勞動合同履行的最佳狀態(tài)是“有效訂立，到期終止”，但由于企業(yè)經(jīng)營管理的復雜性，合同內(nèi)容隨經(jīng)營需要和員工個人情況變化而產(chǎn)生變更往往在所難免，從現(xiàn)實情況看，調(diào)崗調(diào)薪(調(diào)崗調(diào)薪一般意味著降職降薪)已成為勞動爭議高發(fā)地帶，調(diào)崗調(diào)薪該如何操作?

一、企業(yè)做出調(diào)崗決定，員工是否必須無條件服從

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。這也意味著，在勞動合同沒有特別規(guī)定的情況下，調(diào)整崗位作為合同變更的重要內(nèi)容，須滿足兩個基本前提：1、雙方協(xié)商一致;2、采取書面形式。二者缺一不可，用人單位若沒有經(jīng)過協(xié)商一致而單方調(diào)崗，員工有權拒絕。勞動合同應當按原約定繼續(xù)履行。

二、勞動合同規(guī)定“可根據(jù)需要進行調(diào)崗”是否有效

根據(jù)《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。這意味著，假如合同約定“可根據(jù)需要對員工崗位進行調(diào)整”，應當理解為雙方真實的意思表示。勞動合同條款具有拘束力，雙方均應履行。

縱然如此，合同的約定也并不代表企業(yè)可隨意進行單方調(diào)崗，在操作崗位調(diào)整時，企業(yè)依然應當遵守以下規(guī)則：

1、調(diào)整崗位必須具有充分的合理性，調(diào)整后的崗位與調(diào)整前的崗位應有一定的關聯(lián)，譬如把銷售經(jīng)理調(diào)整為銷售主管可以認定為合理的，而把財務經(jīng)理調(diào)整到銷售崗位則可能欠缺合理性。

2、勞動者被調(diào)崗后能勝任新的工作，如果不具備適任能力，用人單位還應當負責培訓教育，以使勞動者能適應新的工作崗位。

3、調(diào)整前應履行必要的告知和解釋義務，做到有理有據(jù)(注意保留證據(jù))。

三、員工不勝任現(xiàn)有工作崗位，可否隨意調(diào)崗

不勝任工作是企業(yè)調(diào)崗的常見理由，根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

本條間接規(guī)定了在員工不勝任現(xiàn)有崗位的前提下企業(yè)有單方調(diào)崗的權利。

但該單方調(diào)崗的權利也不是不受任何約束，企業(yè)在操作不勝任調(diào)崗時應當把握：

(1)用人單位應有充分的證據(jù)證明勞動者不勝任現(xiàn)有工作崗位，即該勞動者確實不能按照單位的要求完成勞動合同約定的任務或者同工種崗位人員的工作量，在實踐當中需要以“崗位說明書”“目標責任書”等文件予以佐證;

(2)調(diào)整后的崗位應與勞動者的勞動能力和技能相適應，保持一定的合理性。

四、員工不服調(diào)崗拒不到崗，可否認定為曠工

由于調(diào)崗往往涉及員工的切身利益，譬如薪酬標準，所以往往會受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態(tài)度也比較強硬的情況下，一些職工最常見的做法就是“以調(diào)崗不合理為由拒絕上班”。在這種情況下，企業(yè)可否以“曠工”之名對員工進行紀律處分或者以“嚴重違紀”為由解除勞動合同?

首先，以曠工之名行使合同解除權需要基于兩個重要前提：第一，崗位調(diào)整是合法合理的，有法律依據(jù)和事實依據(jù)。假如崗位調(diào)整不具備合理性，其紀律處分也就失去了先行的依據(jù)。第二，員工的行為屬于“曠工”，曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手續(xù)，又不按時上下班即屬于曠工。

所以，對于員工不服從調(diào)崗，企業(yè)應當注意審查調(diào)崗的合理性和合法性，同時不急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態(tài)(特別是員工已申請仲裁)的情況下，單方的處分行為往往會被認定為無效。

五、保密協(xié)議規(guī)定“涉秘人員合同終止或解除前公司有權調(diào)崗”是否合法

根據(jù)《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權相關的保密事項。保密條款的內(nèi)容當屬于雙方當事人意思自治的范疇，如果合同中約定掌握商業(yè)秘密的職工提出解除勞動合同前一段時間內(nèi)，公司有權調(diào)整其崗位。這樣的約定對合同當事人均有約束力，勞動者一方必須履行。

另根據(jù)《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)(不超過六個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容。這也為合同約定保密調(diào)崗事項提供了法律依據(jù)。

六、不勝任工作的調(diào)崗，可否同時調(diào)薪

企業(yè)調(diào)崗的目的之一就是合理的調(diào)整薪酬，否則對許多企業(yè)而言，調(diào)整崗位就失去了意義。對于勞動者不勝任工作的情形，法律規(guī)定了用人單位有合理調(diào)崗的權利，但用人單位調(diào)崗的同時是否可以調(diào)整勞動者的薪酬呢?

從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，勞動報酬也是勞動合同的重要內(nèi)容，其數(shù)額的變更是否需要經(jīng)過協(xié)商一致才能生效?如果員工同意調(diào)崗但不同意調(diào)薪怎么辦?調(diào)崗是否意味著必然調(diào)薪?

我們認為，崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動，法律規(guī)定了企業(yè)在員工不勝任前提下可調(diào)崗，其讓渡的應當是完整的崗位管理權，該權利包括履行新的崗位薪酬標準、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調(diào)整到新的崗位，其薪酬應當根據(jù)新崗位的標準確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，為了防止企業(yè)調(diào)薪權利的濫用，企業(yè)在調(diào)薪操作時應當基于以下前提：

(1)有明確的崗位職系和薪酬對應標準;若無制度規(guī)定和合同約定，調(diào)崗后的薪酬標準應當協(xié)商確定，而不能由用人單位單方確定。

(2)與員工書面確定新的崗位與報酬標準。

七、部門取消可否成為企業(yè)單方調(diào)崗的合法理由

《勞動合同法》規(guī)定，因客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。依此規(guī)定，許多單位認為，部門取消所導致的崗位消失，應屬于客觀情況發(fā)生重大變化，企業(yè)不僅可以調(diào)崗還可以解除合同，這種理解是否正確呢?

根據(jù)《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規(guī)定，所謂的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉移等，并且排除“用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難”的情形。由此可見，客觀情況的界定應以“非主觀因素”為標準，關于部門取消，得根據(jù)取消之原因界定，如企業(yè)合并、分立等，此類情形非企業(yè)主觀方面原因造成，取消當屬客觀情況;而若是管理層單方?jīng)Q定取消部門，則應當理解為“企業(yè)自主管理”范疇，不屬于客觀情況。因此部門取消不可作為企業(yè)單方調(diào)崗的合法理由。

八、再次錄用的員工，調(diào)崗后可否重新約定試用期

《勞動合同法》第十九條規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

這從根本上限制了用人單位重復約定試用期的行為，即便對于崗位有所調(diào)整的重新錄用行為，試用期約定仍被禁止。

九、用人單位給不能勝任原工作的勞動者調(diào)崗是否需要協(xié)商

《勞動合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

從第四十條的規(guī)定看，這兩種情形調(diào)整勞動者工作崗位并不需協(xié)商一致。理由如下：

從條文文意看，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位另行安排工作并無協(xié)商一致的要求。勞動者不能勝任工作，法條規(guī)定用人單位可培訓或調(diào)整工作崗位，也無需協(xié)商一致。

從操作角度看，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位必須另行安排一個工作即調(diào)崗，如果要求雙方協(xié)商一致方可調(diào)整崗位，勞動者拒不同意，將陷入僵局，導致該法條無法操作。同理，勞動者不能勝任工作，調(diào)崗在實踐中通常表現(xiàn)為降職，如果要求協(xié)商一致，可能沒有幾個勞動者會同意降職，這樣也導致用人單位在勞動者不能勝任工作情況下無法操作。勞動部辦公廳曾在《關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函》對此問題做了明確的規(guī)定，“因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。”

所以，在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位屬于用人單位的自主權，無需與勞動者協(xié)商一致。“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”僅僅適用于一般的勞動合同變更行為。

但是該問題的關鍵在于能夠證明勞動者確實不能勝任原來的工作(即該勞動者確實不能按照單位的要求完成勞動合同約定的任務或者同工種崗位人員的工作量，在實踐當中需要以“崗位說明書”“目標責任書”等文件予以佐證。