[關鍵詞]善意取得；無權處分；轉讓合同

善意取得制度是法律在所有權人利益與善意第三人利益間折沖樽俎的結果。近代民法以來，所有權神圣作為財產法的邏輯起點，被視為財富創造的核心激勵機制。保護所有權也是市民社會得以存續發展和私人自由得以保障的重要基石。善意取得制度作為對所有權神圣的對立性制度設計，沖擊了財產法的基本邏輯，只能是不得已而為之的制度選擇。法律必須通過嚴格善意取得的構成，即適用范圍和適用條件，以彰顯通過善意取得限制所有權的充分理由，即該制度的正當性。在此前提下，余下的問題通過對善意取得的構成附加何種條件、采用何種立法技術手段實現上述立法目的。明確規定“轉讓合同有效”作為善意取得制度的構成要件，是全國人民代表大會常務委員會2005年7月10日向社會公布的《中華人民共和國物權法草案》的選擇。本文擬對立法草案的這一選擇的實際效果進行分析，進而指出該選擇的弊端，在此基礎上，結合大陸法系處理這一問題的立法技術，給出我國完善善意取得制度立法的建議。

一、轉讓合同有效作為善意取得的構成要件將導致善意取得制度的空轉

此處所謂轉讓合同是指讓與人與受讓人之間的合同，應無疑義。在物權形式主義的物權變動模式下，物權行為具有獨立性和無因性，轉讓合同既可能指債權合同，也可能指相應的物權行為。而債權形式主義的物權變動模式和債權意思主義物權變動模式，并不以物權行為獨立性的解釋論為前提，不存在獨立于債權行為的物權行為，因此轉讓合同是指以發生權利變動為目標，當事人之間所訂立的買賣、互易等債權合同。

無論在何種物權變動模式下，無權處分都是影響合同效力的因素之一，只不過效力受其影響的合同所指不同而已。也即無權處分或者影響債權合同的效力，如《法國民法典》第1599條規定：就他人之物所成立的買賣，無效；或者導致物權合同的效力瑕疵，如我國臺灣地區民法典第118條規定：無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。無權利人就權利標的物為處分后，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。前項情形，若數處分相抵觸時，以其最初之處分為有效。

不僅如此，在發生善意取得場合，無權處分這一事實狀態將持續地存在于讓與人與受讓人之間的交易行為中。首先，若財產交付時，無權處分的事實得到修正，則合同生效，受讓人即可依合同繼受取得物權，自無善意取得適用的余地；其次，若善意取得成就，受讓人取得相應物權，原權利人的處分權當然隨之消滅，行使追認權的資格已不復存在，讓與人也不存在取得處分權的可能，故轉讓合同喪失了生效的希望。因此，無權處分與“轉讓合同有效”是相互排斥的存在，不可得兼，對于善意取得，無權處分的持續存在將使“轉讓合同有效”成為一個無法成就的條件，也即只要將“轉讓合同有效”作為善意取得的構成要件，就會發生善意取得制度無處著手，處于空轉狀態的問題，該制度因之不會發生立法者預期的維護交易安全的調整功能。

盡管將“轉讓合同有效”作為善意取得的構成要件，會產生上面提到的立法抵牾，在物權形式主義的物權變動模式之下，仍然可能存在善意取得是否須以有效的原因行為為要件的爭論。在此問題上，史尚寬先生持肯定說，主張受讓人之善意取得占有，惟可補正權原之瑕疵，即惟可補正讓與人權利之欠缺。為權利取得原因之法律行為，必須客觀地存在，假如無權原之瑕疵，其占有人即應取得其動產之權利，從而因無效行為或經撤銷成為無效之法律行為，受物之交付之占有人，對于相對人之原狀恢復之請求，不得主張善意取得之保護，而拒絕占有物之返還。有謂物權行為為無因行為，其原因行為之無效或撤銷，對于物權行為之效力，不生影響。故原因行為雖為無效或撤銷，其物權行為仍有善意取得之適用。然此與物權行為之為有因或無因，不生關系，蓋縱以物權行為之原因事實如不存在，當事人間至少有不當得利返還之問題，無法律上原因取得物權，當事人之一方，負有返還義務，不得保有其權利，此則與善意取得制度之精神不符，故善意取得之規定，對基于無效或得撤銷之行為而授受動產之當事人間，應不適用。其當事人以外之第三人，始得援用之。[1]（P506）謝在全先生則持否定說，他對善意取得的要件的把握是：惟其原因行為并不以有效為前提，因依法典條文之文意言，并不以原因行為有效為要件，且物權行為系與債權行為分離而具獨立性及無因性，故原因行為有效與否，并不影響物權行為之效力，只不過是原因行為有效存在時，善意受讓人取得動產所有權具有法律上之原因，原因行為不存在時，則善意受讓人雖亦取得所有權，但無法律上之原因，應以不當得利負返還義務而已。此與物權行為須為有效存在不同，不得混為一談。[2]（P226）王澤鑒先生與謝先生持同樣的觀點，并有針對性地對指出了史先生觀點的問題。其要義為：善意取得制度意在對法律關于無權處分行為效力的一般規定———效力待定創設例外，至于原因行為是否存在，則屬于受讓人取得權利是否有法律上原因的問題。有效原因行為存在時，善意受讓人取得動產所有權，具有法律上的原因。不存在有效的原因行為時，則善意受讓人取得所有權無法律上的原因，應依不當得利規定負返還義務。此項法律狀態與善意取得制度的精神似難謂有何違背之處。[3]（P258）如果筆者理解不錯的話，史先生的見解存在著邏輯上的自相矛盾，如史先生所言，當事人間若存在不當得利返還問題，其邏輯前提是受讓人已經依據善意取得取得標的物的所有權，這是其“負有返還義務，不得保有其權利”的前提，如果受讓人沒有未合法取得標的物的所有權，就不會發生不當得利的問題，原權利人也不必依據不當得利請求返還，主張所有物返還請求權而非不當得利是其實現權利的最便利選擇。我們無意在肯定說與否定說之間充當裁判者的角色，因為關于原因行為的效力對于善意取得構成的影響，是物權形式主義的物權變動模式下的特殊問題。在這種物權變動模式下，物權變動是物權行為的效力，而與債權行為的效力絕緣，無權處分不影響債權行為的效力，只是影響物權行為效力的因素。由于無權處分與原因行為的有效性并不是相互排斥的存在。無權處分這一事實狀態的存在，并不妨礙原因行為的效力，即使主張肯定說，也不會帶來善意取得制度空轉的問題。我們需要充分注意的是：囿于無權處分與物權行為效力關系的固有邏輯，無論是在原因行為有效性與善意取得構成的關系上，持肯定說還是否定說，尚沒有將物權合同的有效性作為善意取得的構成要件加以考慮的主張。