一、反要約是否是格式條款

不是。

二、如何認(rèn)定格式條款

根據(jù)《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同視為與對方協(xié)商的條款。因此認(rèn)定“格式條款”，必須滿足兩個基本要件：

其一，由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定或提供。此類合同在郵電、通信、運(yùn)輸、電力、金融等領(lǐng)域廣泛存在。

其二，在訂立合同時未與對方協(xié)商。格式合同的主要特征有：

(一)要約的廣泛性、持續(xù)性及細(xì)節(jié)性。

格式合同是一方當(dāng)事人事先擬定而多次重復(fù)使用的，這一特征體現(xiàn)在要約方面，即表現(xiàn)為廣泛性、持續(xù)性及細(xì)節(jié)性。所謂廣泛性，指該要約一般總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，而不只是向某個人發(fā)出。所謂持續(xù)性指該要約一般總是在一段較長的時間內(nèi)發(fā)生效力，在合同擬定人改變其經(jīng)營策略及戰(zhàn)略之前，該要約都可以作為承諾的對象。所謂細(xì)節(jié)性，指該要約一般都包含了合同的全部的條款，無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何的修改。

(二)格式合同承諾的無奈性或不平衡性。

格式合同一般是由在社會上頗具經(jīng)濟(jì)或政治影響同時具有一定的壟斷地位的一方擬定和使用，其合同內(nèi)容一般總是與普通百姓的生活有密切聯(lián)系，因此，作為承諾人的另一方，在承諾與否之間往往只能選擇承諾;在面對要約人提出的條件時，只能毫無保留地接受。“要么同意，要么走開”是一般百姓面對格式合同的要約所能作的全部選擇，而在許多情況下，只能選擇同意。

(三)格式合同締約的高效性和低成本性。

由于格式合同的要約事先擬定好被多次的使用，因此，要約人不必就每次交易單獨(dú)擬定和發(fā)出要約;同時，格式合同的承諾又是相當(dāng)簡單，所以，格式合同的締約過程較一般的締約效率高且成本低。這也是格式合同得以存在的主要社會原因之一。

(四)格式合同條款具有事先確定性和不變性。

由于格式合同的要約具有細(xì)節(jié)性，所以，格式合同的條款在合同成立之前已經(jīng)確定，當(dāng)事人雙方或者一方在成立之前都已經(jīng)知道合同的內(nèi)容。同時，多份格式合同的條款是相同的，且在較長的時間內(nèi)，合同的內(nèi)容都是不變的。

三、訂立格式合同時應(yīng)注意哪些問題

一般合同的訂立，是當(dāng)事人雙方通過要約和承諾的方式對合同的條款達(dá)成合意。對于要約人提出的要約，受要約人認(rèn)為能夠接受，遂向要約人發(fā)出承諾通知或簽字認(rèn)可，合同成立。如果受要約人不同意，還可以發(fā)出反要約或者新的要約，通過要約——反要約——承諾這樣反復(fù)的過程(這個過程就是雙方協(xié)商的過程)，直到最后承諾生效時合同成立。而格式條款則不同，不存在反要約的過程，格式條款提供者提出要約后，相對方只有承諾或不承諾的選擇，而沒有反要約的權(quán)利。從這方面來講，格式條款的訂立，部分地限制了合同自由原則，因此，各國在規(guī)定格式條款的同時，對格式條款亦都作了相應(yīng)的規(guī)制：

(一)條款提供者應(yīng)根據(jù)公平原則擬定條款。

任何合同，若顯失公平，則當(dāng)事人可以行使撤銷權(quán)，而格式條款由于是一方預(yù)先擬定，且內(nèi)容不容對方協(xié)商，因此，對條款提供者提出一個“公平”的要求是非常必要的。

(二)條款提供者應(yīng)承擔(dān)提請對方注意并作說明的義務(wù)。

在格式條款中，條款提供者必須以合理的方式提醒對方注意免除或限制自己一方的責(zé)任，也就是說，條款提供者在訂立合同時，有義務(wù)以明示或者其他合理適當(dāng)?shù)姆绞教嵝褜Ψ阶⒁馄鋵⒚庳?zé)條款訂入合同的事實(shí)。同時，當(dāng)對方要求對免責(zé)條款內(nèi)容進(jìn)行說明時，條款提供者就有義務(wù)對條款進(jìn)行準(zhǔn)確、詳盡的說明、解釋，以使對方能確定地了解免責(zé)條款的內(nèi)容。

(三)條款提供者不得免除自己的責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利，否則格式條款無效。

在采用格式條款時，必須遵循合同法的基本原則，若出現(xiàn)《合同法》第52條和第53條規(guī)定的情形之一，格式條款將被認(rèn)定為無效。

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