一、反要約是否是格式條款

不是。

二、如何認(rèn)定格式條款

根據(jù)《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同視為與對(duì)方協(xié)商的條款。因此認(rèn)定“格式條款”，必須滿足兩個(gè)基本要件：

其一，由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定或提供。此類合同在郵電、通信、運(yùn)輸、電力、金融等領(lǐng)域廣泛存在。

其二，在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商。格式合同的主要特征有：

(一)要約的廣泛性、持續(xù)性及細(xì)節(jié)性。

格式合同是一方當(dāng)事人事先擬定而多次重復(fù)使用的，這一特征體現(xiàn)在要約方面，即表現(xiàn)為廣泛性、持續(xù)性及細(xì)節(jié)性。所謂廣泛性，指該要約一般總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，而不只是向某個(gè)人發(fā)出。所謂持續(xù)性指該要約一般總是在一段較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力，在合同擬定人改變其經(jīng)營(yíng)策略及戰(zhàn)略之前，該要約都可以作為承諾的對(duì)象。所謂細(xì)節(jié)性，指該要約一般都包含了合同的全部的條款，無需也不允許對(duì)方在承諾時(shí)對(duì)要約加以任何的修改。

(二)格式合同承諾的無奈性或不平衡性。

格式合同一般是由在社會(huì)上頗具經(jīng)濟(jì)或政治影響同時(shí)具有一定的壟斷地位的一方擬定和使用，其合同內(nèi)容一般總是與普通百姓的生活有密切聯(lián)系，因此，作為承諾人的另一方，在承諾與否之間往往只能選擇承諾;在面對(duì)要約人提出的條件時(shí)，只能毫無保留地接受。“要么同意，要么走開”是一般百姓面對(duì)格式合同的要約所能作的全部選擇，而在許多情況下，只能選擇同意。

(三)格式合同締約的高效性和低成本性。

由于格式合同的要約事先擬定好被多次的使用，因此，要約人不必就每次交易單獨(dú)擬定和發(fā)出要約;同時(shí)，格式合同的承諾又是相當(dāng)簡(jiǎn)單，所以，格式合同的締約過程較一般的締約效率高且成本低。這也是格式合同得以存在的主要社會(huì)原因之一。

(四)格式合同條款具有事先確定性和不變性。

由于格式合同的要約具有細(xì)節(jié)性，所以，格式合同的條款在合同成立之前已經(jīng)確定，當(dāng)事人雙方或者一方在成立之前都已經(jīng)知道合同的內(nèi)容。同時(shí)，多份格式合同的條款是相同的，且在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，合同的內(nèi)容都是不變的。

三、訂立格式合同時(shí)應(yīng)注意哪些問題

一般合同的訂立，是當(dāng)事人雙方通過要約和承諾的方式對(duì)合同的條款達(dá)成合意。對(duì)于要約人提出的要約，受要約人認(rèn)為能夠接受，遂向要約人發(fā)出承諾通知或簽字認(rèn)可，合同成立。如果受要約人不同意，還可以發(fā)出反要約或者新的要約，通過要約——反要約——承諾這樣反復(fù)的過程(這個(gè)過程就是雙方協(xié)商的過程)，直到最后承諾生效時(shí)合同成立。而格式條款則不同，不存在反要約的過程，格式條款提供者提出要約后，相對(duì)方只有承諾或不承諾的選擇，而沒有反要約的權(quán)利。從這方面來講，格式條款的訂立，部分地限制了合同自由原則，因此，各國(guó)在規(guī)定格式條款的同時(shí)，對(duì)格式條款亦都作了相應(yīng)的規(guī)制：

(一)條款提供者應(yīng)根據(jù)公平原則擬定條款。

任何合同，若顯失公平，則當(dāng)事人可以行使撤銷權(quán)，而格式條款由于是一方預(yù)先擬定，且內(nèi)容不容對(duì)方協(xié)商，因此，對(duì)條款提供者提出一個(gè)“公平”的要求是非常必要的。

(二)條款提供者應(yīng)承擔(dān)提請(qǐng)對(duì)方注意并作說明的義務(wù)。

在格式條款中，條款提供者必須以合理的方式提醒對(duì)方注意免除或限制自己一方的責(zé)任，也就是說，條款提供者在訂立合同時(shí)，有義務(wù)以明示或者其他合理適當(dāng)?shù)姆绞教嵝褜?duì)方注意其將免責(zé)條款訂入合同的事實(shí)。同時(shí)，當(dāng)對(duì)方要求對(duì)免責(zé)條款內(nèi)容進(jìn)行說明時(shí)，條款提供者就有義務(wù)對(duì)條款進(jìn)行準(zhǔn)確、詳盡的說明、解釋，以使對(duì)方能確定地了解免責(zé)條款的內(nèi)容。

(三)條款提供者不得免除自己的責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利，否則格式條款無效。

在采用格式條款時(shí)，必須遵循合同法的基本原則，若出現(xiàn)《合同法》第52條和第53條規(guī)定的情形之一，格式條款將被認(rèn)定為無效。

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