承包人預期可得利益索賠是指因為發包人不履行或不適當履行施工合同(下稱索賠事由),致使承包人本可以實現和取得的財產增值的利益(下稱索賠費用)不能實現和取得,承包人向發包人提起賠償損失單方面主張。而一般所稱的工程索賠是指“在合同履行過程中,對于并非自己的過錯,而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失,向對方提出經濟補償和(或)工期順延的要求。與一般工程索賠相比,承包人預期可得利益索賠有著以下三方面的特點:
1、索賠事由的違約性。
一般工程索賠的索賠事由是出現了“并非自己的過錯,而是應由對方承擔責任的情況”。具體情形通常包括工程變更、不利自然條件、物價上漲、法律變更、工程拖延等。其中,大部分是施工合同約定由一方承擔的客觀風險,而非由該方違約而引起。這是由施工合同索賠條款是約定“業主和承包人之間承擔風險比例的合理再分配”的實質決定的。而承包人預期可得利益索賠的索賠事由是“發包人不履行或不適當履行施工合同”的行為。“不履行”包括部分不履行和全部不履行,“不適當履行”指雖已履行但履行結果不符合合同約定,二者均是典型的違約行為
2、索賠費用的單一性。
承包人可以索賠的預期可得利益是“承包人本可以實現和取得的財產增值的利益”。但何為“承包人本可以實現和取得的財產增值的利益”,這需要具體分析。按照我國現行有關建筑安裝工程費用的規定,工程施工合同價款由以下三部分構成:直接費(包括人工費、材料費、機械使用費、其他直接費、現場經費)、間接費(包括企業管理費、財務費、其他費用)、利潤和稅金。對承包人而言,上述直接費、間接費均是其在履約過程中投入的財產,只有利潤才是投入財產的增值。在工程停建或施工合同工作刪除的情況下,剩余工程或被刪除工作不再由承包人實施,承包人不會為因此發生直接費、間接費。故該剩余工程或被刪除工作的直接費、間接費是承包人的“預期支出”,而非“預期利益”。此時,只有剩余工程或被刪除工作的利潤才是承包人可以索賠的預期可得利益。案例1的裁決結果排除了將總部管理費作為預期可得利益的可能性,基本印證了承包人可索賠的預期可得利益一般僅指預期利潤這一觀點。但仲裁庭把剩余工程的風險費作為承包人可索賠預期可得利益的觀點,筆者持不同意見。該案承包人所稱風險費,指合同價款中包含的、承包人擬用來支付合同履行期間因成本上漲等不確定性因素而發生的預留費用,該筆費用根據工程量完成情況按比例支付。該案承包人的索賠理由是:如果合同全部履行,其本應可以獲得全部風險費;現合同終止,其不能獲得本應獲得的剩余工程對應的風險費。對此,筆者認為:風險費是否會發生,在項目尚未施工完畢以前是一個未知數。如果預計的風險沒有發生,剩余工程對應的風險費將剩余的風成為承包人的利潤;如風險發生,剩余工程對應的風險費將全部支付,甚至需要承包人用利潤來補貼。可見,承包人一般并不能因收取風險費而獲得財產的增值,風險費最終還是要支出的,其不能作為可索賠預期可得利益的費用。仲裁庭裁決不妥的原因在于:視風險費考慮的風險發生的可能性于不顧,將風險費等同于利潤了。總之,承包人可以索賠的預期可得利益應限于預期利潤,這就決定了該種索賠費用的單一性。
3、索賠金額的確定性。
承包人預期可得利益即預期利潤如何確定呢?《合同法》第113條確立了損失賠償“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”的規則。該預見性規則有三個要件:(1)預見的主體為違約人,而不是守約人;(2)預見的時間為訂立合同之時,而不是違約之時;(3)預見的內容為違約后可能發生的損失種類和損失大小。該規則應用于承包人預期可得利益索賠,承包人可以索賠的預期可得利益是發包人在簽訂合同時可以預見的承包人利潤。如何認定發包人在簽訂合同時可以預見的承包人利潤?顯然不能憑發包人的主觀臆斷,而應依據一定的客觀標準。從法理上講,這種客觀標準一般指根據合同的性質、目的和交易習慣等標準,以一個“理性人”、“常人”、“善良家父”身份來審查判斷,從工程實踐角度講,這種客觀標準比較容易解決。工程按照工程定額及一定下浮比例投標報價的,定額利潤率(一般為7%)減去下浮率即為發包人在簽訂合同時可以預見的承包人利潤率。按照工程量清單投標報價的,承包人在報價時或開工前一般要報送包含利潤比例的費用拆分表,其中的利潤率即是發包人在簽訂合同時可以預見的承包人利潤率。案例1中仲裁庭正是根據可預見性規則,按照費用拆分表中的利潤率作出了合理的裁決。可見,損失計算的可預見性規則及工程交易特點決定了承包人可索賠的預期利潤是相對確定的。
以上承包人預期可得利益索賠的三個特點中,索賠事由違約性意味著:索賠事由的出現,對承包人影響是較大的,承包人應該引起高度的重視;索賠費用單一性及索賠金額確定性意味著:該索賠的證據易于收集,金額易于計算并確定,索賠成功率自然較高。這三個特點可以表明:承包人預期可得利益索賠是對承包人有相當價值的一類索賠,盡管其出現頻率相對較低,但一旦其出現,索賠的回報將是相對豐厚的。
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