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寧波
抵押合同生效的條件是什么
1996年，某縣工商行政管理局向縣人民政府提出報告，縣人民政府以批復形式下文同意由縣工商行政管理局辦理城市房地產和鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押登記。此后，有關金融部門在《物權法》生效前依此批復向工商行政管理部門辦理了有關貸款房屋抵押登記手續，而沒有到土地管理部門或房產管理部門辦理抵押登記，工商行政管理部門也發出了《抵押登記證》。
【分歧】
該抵押是否生效?是否享有抵押權?存在分歧，第一種意見認為，沒有該抵押沒有到土地管理部門和房產管理部門辦理抵押登記，該抵押未生效，不亨有抵押權;第二種意見認為，該抵押生效，并享有抵押權。
【評析】
筆者同意第二種意見。
1、《擔保法》第四十二條第二項規定辦理抵押物的登記部門為“以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門”。《擔保法解釋》第六十條又規定“以擔保法第四十二條第(二)項規定的不動產抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力”。本案，縣人民政府已經以書面批復的形式確定了以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣工商行政管理局。縣人民政府的批復符合上述法律規定，是合法有效的。
金融部門已依此批復辦理了抵押登記，按照《擔保法》第四十一條“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之生效”的規定，該抵押已合法生效，當事人享有抵押權。建設部、國土資源部雖然有部門規章規定城市房屋抵押要到房產管理部門或土地管理部門辦理抵押登記，但這些規章對于《擔保法》而言是下位法，應當根據上位法優于下位法的原則適用法律，優先適用擔保法，縣人政府根據《擔保法》的規定，確定工商行政管理局為城市房地產的抵押登記部門是合法有效的。
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