【基本案情】

2011年3月25日，原告周某東、梁某森，被告蔡某春和擔保人陳某權三方達成協議，被告蔡某春因資金周轉困難，向原告周某東、梁某森借款100萬元，雙方在《借條》里約定借款期限自2011年3月25日至2011年6月25日止，如借款人不能按期還款，實現債權所需的本金、利息、違約金、訴訟費、及一切費用由蔡某春承擔責任。如借款人到期不能還款，則由擔保人陳某權用自有處置權的位于市人民中路3*9號商鋪及玉林市工業品二樓19區1*8、1*9、1*0號攤位作為負責償還周某東、梁某森的本金、利息、違約金、訴訟費、律師費及實現債權所需要的一切費用。同日，以原告周某東、梁某森為甲方、被告蔡某春為乙方、被告陳某權為丙方，三方簽訂《房地產抵押》。該約定被告蔡某春向原告周某東、梁某森借款人民幣100萬元，并定于合同簽訂之日交付借款，借款期限自2011年3月25日至2011年6月25日止。被告蔡某春自愿以玉林市人民中路3*3號土地作為本次借款的抵押物。三方同時約定如被告蔡某春不同按時還款，被告蔡某春及陳某權自愿將玉林市人民中路3*3號土地及玉林市人民中路3*9號商鋪和玉林市工業品市場二樓19區1*8、1*9、1*0號攤位以作價100萬元抵債給原告周某東、梁某森。2011年3月25日，原告周某東按約定向被告蔡某春的工商銀行帳戶匯款70萬元，并用“張-豪”的名義向被告蔡某春的建設銀行帳戶匯款179000元，剩余121000元通過現金交付，共計100萬元。《房地產抵押借款合同》簽訂后，抵押合同中的抵押物，即玉林市人民中路3*9號商鋪及玉林市工業品市場二樓19區1*8、1*9、1*0號攤位未辦理抵押物登記，抵押擔保合同無效。因被告蔡某春逾期不歸還借款，原告起訴至本院要求借款人蔡某春及擔保人陳某權連帶償還借款本金100萬元，并支付相應違約金。

【焦點問題】

擔保人陳某權在擔保合同無效后應當承擔什么責任?一點觀點認為，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”之規定，在本案的擔保合同無效后，作為擔保人的陳某權應當承擔不超過債務人蔡某春不能清償債務部分的二分之一。另一種觀點認為，由于擔保人陳某權提供的是抵押物擔保，在擔保合同無效后，債權人、擔保人有過錯的，擔保人陳某權應當在抵押價值范圍內承擔不超過債務人蔡某春不能清償債務部分的二分之一。筆者同意第二種意見，理由如下：首先,抵押是指債務人或者第三人不轉移對《擔保法》第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

同時，根據《擔保法》第五十三條之規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。從上述規定可以得出，抵押擔保是以抵押物的價值為債務人的債務提供擔保，抵押權人在實現抵押權時也只能夠在抵押物的范圍內要求擔保人承擔責任。其次，《擔保法》第五條第二款規定：擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。即擔保合同無效后，債務人、擔保人和債權人應當根據其過錯程度承擔相應的民事責任。具體而言，有二種情形：一是主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。二是主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

所以，擔保人承擔責任的大小與主合同是否有效及債權人對擔保合同無效是否有過錯存在直接的關系。再次，本案中，被告蔡某春向原告周某東、梁某森借款100萬，雙方簽訂有借條及擔保合同，而且抵押物現實存在(只是未辦理抵押登記)，雙方借貸關系應當真實、合法，作為主合同的借款合同有效。庭審時查明，是因為擔保人的抵押物已另抵押，所以抵押權人和擔保人未去辦理抵押登記，雙方均存在過錯。根據“債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”之規定，似乎本案的擔保人陳某權應當承擔不超過債務人蔡某春不能清償部分債務的二分之一，但是這樣就任意擴大了擔保人陳某權承擔責任的范圍。因為根據這一規定，擔保人就是以其所有個人財產對債務人不能清償部分的債務承擔責任，顯然違反了抵押擔保人是以抵押物的價值承擔責任的擔保法基本原則。所以，本案擔保人陳某權在擔保合同無效、債權人沒有積極要求擔保人前去辦理抵押登記，存在一定過錯的情況下，應當在其抵押物(即位于玉林市人民中路3*9號商鋪及玉林市工業品二樓19區1*8、1*9、1*0號攤位)價值范圍內承擔債務人蔡某春不能清償債務的二分之一。只有這樣才能符合立法精神和兼顧保護擔保人、債權人合法權益的目的。綜上可知，在擔保合同無效后，債權人、擔保人有過錯的，擔保人應當在抵押價值范圍內承擔不超過債務人不能清償債務部分的二分之一。