旅游合同是一種以精神享受利益為主要給付義務的合同，旅游合同違約行為通常會導致旅游者的精神損害，基于法律的利益平衡機能研究旅游合同違約精神損害賠償的合理性、必要性、可行性，將突破現有的民事責任理論中違約不可獲得精神損害賠償的錮囿，為旅游合同違約精神損害賠償提供法理依據。

旅游合同的違約行為通常會給旅游者帶來一定的精神損害，然而，是否應當對旅游者的精神損害進行法律上的補償，以及在何種責任體制下對旅游者的精神損害進行補償等問題，至今尚無完整的理論依據。因此，對旅游者精神損害賠償的理論分析已經成為進一步研究旅游合同違約精神損害賠償立法規制等問題的必要前提和條件。

一、基于法律的利益平衡機能對旅游者精神利益損害進行賠償的合理性

旅游合同是指具有法定主體資格的旅行社與旅游者雙方約定的，以旅行社提供餐飲、住宿、導游、運輸、保險等旅游服務，旅游者支付相應報酬，并以旅游者一定精神利益的實現為內容的合同。其中，旅游者精神享受利益的實現是旅游合同最主要的目的與內容。

旅游者的精神享受利益是指旅游者在簽訂旅游合同的過程中所期望達到，并且依據所訂立的旅游合同能夠實現的精神上的放松、愉悅、舒適與滿足感。

由于我國沒有關于旅游合同的明確法律規定，因此關于旅游合同的法律性質問題，一直以來都是學界爭論不休的話題。主要的觀點有以下幾種：委托合同說、行紀說、居間說、承攬契約說、服務合同說、混合合同說。筆者認為，旅游合同應當屬于混合性合同。旅游合同的核心給付義務是一定的精神享受利益。其中，旅行社提供了以精神享受為內容的旅游服務，包括安排行程、住宿、餐飲，以及提供運輸、導游、娛樂等多項服務，具有綜合性。

由于旅游合同為混合性質的合同，其內容也就同時具備了多樣性的特征，旅游服務作為合同中多項給付義務的有機整體，其核心內容是一定精神享受利益的給付，同時也是旅游合同中其他給付義務所要實現的最終目的。更進一步來說，適當的旅游服務是旅游者精神享受利益實現的前提。因此，對于旅游合同中任何一項內容的違反都有可能導致旅游服務的瑕疵與合同目的的不達，使旅游者放松、舒適、愉悅等精神享受利益受損，造成旅游者痛苦、失望、心靈傷痛與喪失滿足感等精神損害。

根據法律的利益協調機能，行為人的利益由于不合理的原因遭受他人的侵害，法律應該通過一定的規制手段，在一方當事人不具備正當性所增加的利益與另一方當事人不合理而減損的利益之間進行權益享受與損害承擔的再次分配，即針對處于同一法律關系中的利益與損失的初次分配所應當進行的矯正與平衡。這也是依據有損害就應當有補償的古老法理所必須遵循的原則。

因此，法律應該通過內部的協調手段給予旅游者的精神損害以一定方式的補償，以平衡社會的利益分配。在旅游合同違約而造成旅游者精神損害的情況下，旅行社由于其違反合同義務的行為而節省的義務履行成本就是旅行社所獲得的利益增量，旅游者遭受精神損害而喪失的利益即利益減量，旅行社的利益增量與旅游者的利益減量之間存在著價值上的等比關系。其中，受法律保護而合理存在的一定量的權益在旅游者與旅行社之間發生了移轉，而這種利益權屬的變動卻是沒有任何法律上的合理性依據的。這就會造成顯失公平的法律后果。

因而，法律應該對這種發生在旅游者與旅行社之間，不具備合理性的利益流轉進行一定的規制，從而起到補償受害人、教育侵害人，協調社會利益分配、維護社會公平的作用。

精神利益的享受是旅游合同中財產交易關系形成的基礎，即旅游者可獲得的精神利益與所支付的合同價款之間應當存在著交換價值上的等量關系。因此，精神利益的減損同時也就意味著旅游者所支付的一定量的財產所應然實現的交換價值與實然實現的交換價值之間存在著量的差異。也就是說，旅游者精神利益的喪失必定伴隨著一定的財產利益損失。因此，在旅游合同中僅僅依靠賠禮道歉、停止侵害、消除影響、恢復名譽等非財產精神損害賠償方式來協調利益沖突，是不足以解決問題的。因而，對于旅游合同所造成的精神損害給予一定的物質賠償，在法理上天然的具備著相應的合理性基礎。

二、在違約責任體系中確立旅游合同精神損害賠償的必要性

旅游合同違約精神損害賠償，是在侵權精神損害賠償制度無法解決旅游者精神利益損失的情況下，由合同法中的法律規則對于旅游者精神利益進行彌補的一種機制。

雖然在許多情況下，旅游合同的違約行為同時也構成了侵權行為，但是，依據侵權之訴的相關規則如果要使旅行社承擔相應的侵權責任就必須首先證明旅行社一方主觀過錯的存在，這對于旅游者一方來說是相當困難的，因此，旅游者即使可以通過侵權之訴來請求精神損害賠償，在訴訟中也會處于相當不利的地位。

況且，在現有的侵權責任理論體系中，精神損害賠償責任也存在著范圍上的局限性，只有在侵犯下列四類權益的情況下，才可以要求侵害方承擔精神損害賠償責任：

第一，侵害生命權、健康權、身體權;

第二，侵害姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權等具體人格權;

第三，侵害隱私權以及其他精神性人格利益;

第四，侵害具有人格利益因素的財產權利。

以上四種權益都屬于人格權益的范疇。

因此，在旅游合同侵權與違約競合的情況下，由于行為所侵害的客體是一定的精神享受利益，旅游者也很難通過侵權之訴而請求旅行社承擔一定的精神損害賠償責任。更進一步來說，旅游者精神享受利益的損失與旅游者人格權益的損失并非同一概念。因此，當旅游合同中侵權行為(或違約行為)所侵害的權益屬于人格權益時，同時必然會造成旅游者精神享受利益的減損，即同一行為在實質上侵害了兩個法益，那么旅游者即使通過侵權之訴獲得的精神損害賠償，也只是對于人格權益損失而進行的賠償，精神享受利益的損失在實質上仍然沒有得到解決。這也是許多旅游者選擇侵權之訴而要求精神損害賠償時往往被忽略的問題。此外，在旅游合同中還存在著大量的侵害旅游者精神利益的違約行為，且不屬于侵權行為的范疇，因而根本無法通過侵權之訴的途徑來獲得精神損害賠償。

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