如何區別贈與合同與好意施-惠

在實務中，對意思表示最難判斷的就是效果意思的有無，這實際上還牽涉到民事法律關系成立與否的判定問題。我們可以好意施-惠與無償合同的區別為例來探討之。以當事人之間有無對價的給付為標準進行分類，可以將契約作有償與無償之分。無償合同是當事人從對方取得利益，而無需支付對價的契約。實務中有一些貌似好意施-惠但實為有償契約的情形，如：甲、乙、丙、丁為同事，同住一小區，為節約費用，四人約定輪流開車上班。這種乘車費用的給付方式有一定的隱蔽性，“免費”乘坐他人汽車是以自己按約定接替他人為代價，所以該契約為雙務有償。而好意施-惠與無償合同的相同之處在于無償性和施-惠性，區別在于好意施-惠的當事人間就其約定欠缺法律上行為的法律效果意思，無受其約束的意思。也就是說，好意施-惠之人向相對方所作表示，無意接受法律之約束，因此好意施-惠是獨立于法律關系之外的關系。

從概念上進行比較，兩者似乎**分明，但在實務上多將好意施-惠關系當成無償合同來處理。實際上兩者權利義務相差甚巨，準確理解和掌握二者區別至關重要。

1、判斷標準一——效果意思。

考查當事人之間是否有產生法律上的約束力——效果意思。此處的效果意思專指表示上的效果意思，即以書面或口頭形式的表示行為所推斷的效果意思。表示上的效果意思實為對內心意思的一種猜測，具有不確定性。例如，甲驅車到A地辦公，因乙是A地人，近日將返家，便邀其同行，甲是否有意與乙締結無償運輸契約之合意?無法明判。有學說認為不受法律約束的意思，當事人得明示之，如表示其所約定的乃屬“君子協定”。將“明示”作為區分好意施-惠與無償合同的標準之一是可行的，但顯非唯一標準也不宜將其絕對化，因為它隱含著將大量的好意施-惠關系歸入無償合同之嫌。假如乙在運輸途中因意外死亡，則甲將因《合同法》第302條、第290條所確立的無過錯歸責和安全運輸到目的地義務的違反而承擔賠償責任，這是顯不公平的。

2、判斷標準二——公平原則。

解釋當事人之意思表示應斟酌當事人利益關系和公平原則。在上例中，甲邀乙免費乘運本無利益可言，若再科以合同義務，有違公平。故甲與乙之間為好意施-惠關系。結合當事人利益來識別關系的性質在一定程度上也有社會穩定之利益衡量。

例如德國的一個判例：A、B、C、D和E五人組成彩券投資會，每周每人投資10馬克由E負責購買彩券并填寫固定號碼，因E的過失，某周末購買彩券誤填號碼，錯失中獎10萬馬克的機會，A、B、C、D起訴E請求賠償。德國聯邦法院認為，要使E承擔此種可能危及生存的責任，實不符合此種共同投資彩券關系，若事先慮及此問題，沒有任何成員愿意承擔此種危險。基于此種認識，德國聯邦法院認為約定E購買彩券不具有法律上的約束力。

3、判斷標準三——交易習慣。

結合交易習慣來理解。交易習慣，是指某種存在于交易中的行為習慣和語言習俗。這種習慣或者習俗通常出現在某個特定的交易參與人階層，該交易階層的成員通常都遵守這些習慣和習俗。對好意施-惠與無償合同區分之關鍵，是對當事人主觀意思的識別。施-惠人為意思表示時知道或應知道而沒有明示排斥交易習慣者，可以認為意思表示者愿意遵從交易習慣，從而使雙方之間本為好意施-惠的關系變成無償合同關系。當事人自愿負法律上之義務，法不禁止，這也符合意思自治的原則。

好意施-惠關系既然不屬于契約，無法律上的拘束力，相對人自不能基于施-惠之表示而請求施-惠人履行。例如，甲雖表示愿意赴A地時捎帶乙，但乙不能主張有搭乘便車的權利。是否施-惠，也以甲的主觀為唯一的任意條件。但在乙搭乘便車到A地后，甲不能主張不當得利。此時甲的施-惠表示為乙取得利益的法律上的原因。

但純粹的施-惠關系，也不能完全排除契約以外的責任存在的可能。甲免費搭乘乙到A地，雖不負運輸契約上的安全運送義務，但是侵權行為法上的對他人人身安全保障義務仍不能免除，其以“病車”上路或者自己酒后駕車造成車禍，乙可以侵權行為法為請求權基礎請求甲承擔賠償責任。對于好意施-惠的情況下侵權責任是否可以緩和或減輕，存有爭議。筆者認為，好意施-惠的無償性決定所施之惠與侵權行為法所保護之法益不具有對價性，施-惠之價值不足以使侵權人在故意或重大過失的主觀狀態下免除或減輕責任。但在行為人主觀為一般過失或輕過失，且所損害之利益不大的情況下，考慮到好意施-惠為道德所弘揚，可以酌情減輕或免除賠償責任，此符合公平原則之精神。

所以贈與合同和好意施-惠最大的區別就在于，贈與合同是一種契約關系，可能是無償的也可能是附條件的，并且受贈人還享有請求權，贈與合同不能隨意撤銷，但是好意施-惠卻不具有法律約束力。那么在這個問題上如果您還有什么疑惑，律霸網也提供律師在線咨詢服務，歡迎您進行法律咨詢。