隨著我國市場經濟的逐步建立和完善，市場要素自由流動的重要性便逐漸顯現(xiàn)出來。法規(guī)的不明了和濫用，嚴重制約了合同對交易的促進，也阻礙了市場經濟的正常流轉。于是，現(xiàn)行《合同法》對此作了進一步的明確，規(guī)定“有下列情形之一的合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。”該條款相對于《民法通則》的有關規(guī)定，既明確了合同法律效力的否定性判定原則，又明確了判定的法律、法規(guī)層次。具體表現(xiàn)在兩方面：一是把“行政法規(guī)”和“法律”并列，界定了法律的形式層次;二是專門提出了“強制性規(guī)定”，排除了任意規(guī)范對合同效力的影響。這無疑增加了法律規(guī)范的穩(wěn)定性、預見性和操作性。只是《合同法》中的“強制性規(guī)定”是以總結《民法通則》實施的得失為基礎，因而其本質上仍然在于保護社會公共利益。

“強制性規(guī)定”的內涵與范圍

在學理上，法律規(guī)范可分為強行法和任意法(亦稱強制法與柔性法)。任意法是指只有當事人之間無特定約定時適用、當事人的特定約定得排除或改變適用的規(guī)范，基本上涉及的是當事人的個人利益或團體利益。強行法是指不容當事人以自己意思任意變更的、通過國家強制手段來保障實施的規(guī)范，涉及的往往是社會公共利益，一般都納入行政法律關系和刑事法律關系。強行法之下又可分為禁止性規(guī)定和強制性規(guī)定，強制性規(guī)定是命令為一定行為的規(guī)定，禁止性規(guī)定則是命令不為一定行為的規(guī)定。顯然，在這里，強行法與強制性規(guī)定是種和屬的關系，二者具有從屬關系，強制性規(guī)定只是強行法的一部分。所以，不少學者和司法實踐工作者據(jù)此認為，“強制性規(guī)定”的前置條款是法律和行政法規(guī)，“強制性規(guī)定”就是指強行法中的“強制性規(guī)定”。這種理解雖然體現(xiàn)了“強制性規(guī)定”的本質精神，但忽略了“強制性規(guī)定”的內涵和范圍，有一定的片面性。

如前所述，強行法是保護社會公共利益的最直接的社會規(guī)范，其不僅要求“令行”，即要求當事人必須為一定的行為，而且要求“禁止”，即要求當事人必須不為一定的行為。而《合同法》中的“強制性規(guī)定”同樣是以社會公共利益為調整對象，其本意也是要求當事人為一定行為和不為一定行為。所以筆者認為，《合同法》中的“強制性規(guī)定”在本質屬性上應與“強行法”同義，其內涵在于保護社會公共利益，其范圍包括法律、行政法規(guī)中禁止性規(guī)定和強制性規(guī)定兩方面。