【案情介紹】

2008年3月13日，被告鐘聞濤向利來(lái)公司發(fā)出文件一份，內(nèi)容為：“利來(lái)公司：我(鐘聞濤)因分包建造工程需要，于2006年3月20日至10月31日到鋼材供應(yīng)商吳海濱處購(gòu)買鋼材，尚欠吳海濱鋼材款128萬(wàn)元。我同意由總承包方(利來(lái)公司)在我的工程款中代付，即由總承包方直接支付給鋼材供應(yīng)商吳海濱鋼材款128萬(wàn)元。”利來(lái)公司法定代表人在該文件上注明“同意代付在資金許可的情況下”。2008年3月26日，吳海濱向法院提起訴訟，要求被告鐘聞濤支付鋼材款128萬(wàn)元，并由被告利來(lái)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

對(duì)于被告鐘聞濤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任沒(méi)有爭(zhēng)議。但是，對(duì)于被告利來(lái)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任則存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，利來(lái)公司的行為屬于債務(wù)承擔(dān)，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。法院應(yīng)當(dāng)對(duì)利來(lái)公司與鐘聞濤之間的資金結(jié)算情況進(jìn)行審查，如果利來(lái)公司對(duì)鐘聞濤確實(shí)存在欠付的工程款，法院應(yīng)當(dāng)判令利來(lái)公司在欠付工程款范圍內(nèi)按照自身的承諾向吳海濱承擔(dān)付款責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)適用向第三人履行的規(guī)定，利來(lái)公司因此不承擔(dān)連帶責(zé)任。鐘聞濤和利來(lái)公司事實(shí)上達(dá)成了由利來(lái)公司代為向吳海濱付款的協(xié)議，在利來(lái)公司拒不付款的情況下，付款責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)由鐘聞濤自行負(fù)擔(dān)。第三種意見認(rèn)為，利來(lái)公司的行為屬于第三人代為履行，因此不承擔(dān)連帶責(zé)任。利來(lái)公司與吳海濱之間并沒(méi)有形成直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此吳海濱無(wú)權(quán)直接向利來(lái)公司主張權(quán)利。法院最終采納了第三種意見。

【案例分析】

本案的糾紛由一句承諾所引發(fā)。“同意代付在資金許可的情況下”這一承諾是否足以使利來(lái)公司承擔(dān)連帶責(zé)任呢?要正確回答這一問(wèn)題，就必須對(duì)向第三人履行、第三人代為履行與債務(wù)承擔(dān)等相近似的概念作出準(zhǔn)確的甄別。筆者認(rèn)為，這種甄別可以通過(guò)“二步走”的方式作出。

第一步：以原告作為判斷當(dāng)事人身份的基準(zhǔn)

在多個(gè)合同并存、當(dāng)事人身份競(jìng)合的案件中，應(yīng)當(dāng)首先將原告界定為債權(quán)人，然后以此為基礎(chǔ)確定債務(wù)人和第三人，并最終確定法律的適用。提起訴訟的原告不同，則適用的法律依據(jù)就會(huì)相應(yīng)地有所區(qū)別。比如在本案中，吳海濱作為鋼材買賣合同中的賣方向法院提起了訴訟，則就應(yīng)首先確定吳海濱為債權(quán)人，進(jìn)而確定鐘聞濤為債務(wù)人、利來(lái)公司為第三人。這樣就可以明確，吳海濱的訴請(qǐng)實(shí)質(zhì)上是要求第三人向債權(quán)人履行付款義務(wù)。由于審判的重心是判斷第三人利來(lái)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，吳海濱的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也就只能是第三人代為履行或債務(wù)承擔(dān)，而不可能是向第三人履行。這樣，合同法第六十四條關(guān)于向第三人履行的規(guī)定就被排除。

債權(quán)人、債務(wù)人與第三人都是相對(duì)概念，會(huì)隨著審判視角的不同而發(fā)生變化，并進(jìn)而影響法律的適用。假設(shè)本案為鐘聞濤起訴利來(lái)公司，要求利來(lái)公司依據(jù)承諾向吳海濱支付款項(xiàng)，則應(yīng)當(dāng)首先確定鐘聞濤為債權(quán)人(施工合同中的承包方)，并進(jìn)而確定利來(lái)公司為債務(wù)人(施工合同中的發(fā)包方)、吳海濱為第三人。在這一假設(shè)的案件中，鐘聞濤的訴請(qǐng)實(shí)質(zhì)上是要求債務(wù)人向第三人履行付款義務(wù)。由于假設(shè)中的第三人是以權(quán)利人的身份出現(xiàn)的，則假設(shè)中吳海濱的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)只能是向第三人履行，而不可能是第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)。這樣，就可以排除合同法第六十五條第三人代為履行和第八十四條債務(wù)承擔(dān)的適用。

第二步：以承諾對(duì)象區(qū)分第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)

在排除了向第三人履行的適用之后，法院仍須在第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)之間作出進(jìn)一步甄別。第三人代為履行與債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要件事實(shí)上均包括代為清償債務(wù)的意思表示(承諾)，因此不能認(rèn)為只要第三人作出了代償債務(wù)的承諾而債權(quán)人又不表示反對(duì)即認(rèn)定債務(wù)承擔(dān)成立，進(jìn)而要求第三人按照承諾向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。區(qū)分第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)的關(guān)鍵在于：第三人是否向債權(quán)人作出明確的承擔(dān)債務(wù)的意思表示。如果第三人向債權(quán)人作出了明確的承擔(dān)債務(wù)的意思表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)承擔(dān);如果第三人向債務(wù)人而不是債權(quán)人作出承擔(dān)債務(wù)的意思表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為第三人代為履行。

綜上，第三人代為履行與債務(wù)承擔(dān)的甄別可以從兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行判斷：一是以原告作為判斷當(dāng)事人身份的基準(zhǔn)，二是以承諾對(duì)象區(qū)分第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)。希望以上內(nèi)容能夠?qū)δ兴鶐椭?/p>

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