締約過失責任的理論基礎是如何的

締約過失責任理論的提出對于合同法的完善起到了極大的推動作用，其對于商業交易中當事人雙方的利益提供了更好的保護機制。然而，經濟的發展總是以我們意想不到的速度迅猛前進，隨之締約過失責任在商業交易活動中也是頻頻現身，但是關于締約過失責任存在的法理基礎一直以來頗有爭議。因此，本文中筆者就該問題進行分析和論證并提出自己所支持的誠實信用說之合理性。

自法國學者耶-林創立締約過失責任開始，約過失責任制度的理論基礎就成為學者們爭議的焦點。經過長期的辯論、分析，目前學術界關于締約過失責任的法理基礎的相關學說本已經達成共識，主要有以下四種學說：

1、侵權行為說

該說認為締約過失行為是侵權行為的一種，它違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務，并且完全符合侵權行為的一般構成要件，故“因締約上過失致生損害，系屬侵權行為法律規范的范疇”?！兜聡穹ǖ洹泛汀斗▏穹ǖ洹分嘘P于侵權行為的規定，曾被不少學者援引，以用來支持這一說法。

但是筆者認為該學說有其硬傷之處，比較締約過失責任與侵權責任就會發現二者存在諸多區別：第一，存在空間不同。侵權行為往往發生于相互間無關聯的普通個體之間，他是原本處于疏離狀態的雙方的和諧關系遭到破壞后產生的;而締約過失行為發生于雙方為訂立契約已經建立一些聯系的當事人間，雙方由于訂立契約這一共同目的已經產生交集，因此一方當事人對于該特定事物而為的行為與另一方當事人就該特定事物所生的利益存在引起與被引起之關系。第二，二者在當事人行為之注意程度的要求上存在差異。在侵權行為中，對于行為人的注意義務要求較低，行為人往往是違反了對于他人的消極不作為義務;但在契約締結過程中，當事人因為共同的合同目的而努力，雙方為了合同目的實現都要忍受和履行較高的注意義務。第三，二者在責任的承擔上大有不同。侵權行為中，加害人一般需使受害人的狀態還原到未受侵害之前，即是對受害人損失的利益的補救或者是懲罰性賠償中的對既有利益的超出補救;而在締約過失責任中，視受害人受損具體情況的差異，賠償不局限于既有利益，在一些情形下可能還會涉及到對于機會喪失利益即預期利益的補償。最后，如若依據侵權責任來處理締約階段的過失責任，在一些情況下會致使受損一方的利益得不到合理的保護，例如在雇員造成他人損害時，雇主若如根據選任的無過錯來獲得侵權責任中的免責，經濟實力弱小的雇員一般難以賠償受損者，致使受損者陷于無法得到賠償的局面。所以將締約過失行為作為侵權行為來處理是不適當的。

2、法律行為說

締約過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成了一種法律行為，盡管當事人意欲訂立的契約后來并未成立，但在締約之際的磋商行為使得當事人之問形成了一種“準備的法律關系”，這種法律關系具有類似契約的性質，而締約過失責任不過是違反此法律關系的后果，因此，締約過失行為本質上應視為違反約定的“先契約義務”的違約行為。

法律行為說很好的顯示了締約過失行為和契約之間的密切關系，即締約過失發生在契約的締結階段，而締約以契約的出現為目的。而且有的學者有意的將契約關系擴大化，將契約法的調整范圍延伸至契約的前后階段，但是締約階段僅是契約有可能出現的程序上的預先階段，在最終契約未達成的情況下，如若引用契約法則會有張冠李戴之嫌，而且依據契約法的原理，契約雙方之間的權利義務根源于契約條款本身，雙方的合意形成了契約之拘束力，因此在締約階段雙方還未達成合意，故而也無法依據契約法來進行處理。況且締約過失責任的構成要件與違約責任大相徑庭，因而將締約過失行為作為違約行為來處理實屬不當。

3、法律規定說

該說認為締約過失責任產生的法理基礎既不是法律行為請求權，也不是侵權行為請求權，而是基于法律的直接規定。這是德國最高法院繼法律行為說之后提出的一種新觀點。此說為布*克所倡導，認為締約過失責任的法律基礎源自于德國法的相關規定，如《德國民法典》第122條、179條、307條、309條、523條、527條第1項、600條、604條等，其中揭示一項基本原則：因締約過失致他人損害的，應負賠償責任。我國學者也有相同論調。

對于此學說，筆者認為其只是司法實踐中當對于該問題從現行法中去尋求合理化解釋的一種主張，可以說很難被稱作為締約過失責任的一種理論基礎。一方面，該學說對于“侵權行為說”與“法律行為說”有關締約過失行為理論的爭議進行了很好的回避，并未對其進行有條理的反駁，而是從現行法律規定中來尋求締約過失責任具有同違約責任的獨立地位;另一方面，該學說又繼續類推適用侵權行為法和合同法，在該法的基礎上推理研究出締約過失行為之根本理論基礎。締約過失行為出現于雙方當事人為了訂立合同的磋商階段，雙方那個此時并未形成合同中的權利義務關系，因此無法依據合同的有效存在作為其產生合同責任之有力論證。如果將“法律行為說”作為準則，而將締約過失行為等同于違約行為，則是混淆的締約過失責任與違約責任，這種不合理的論斷實在無法令人贊同;締約過失責任以當事人雙方在締約階段的特殊關系為依據，從而此關系中締約雙方會產生諸如告知、協助、警醒、保密等相關附隨義務的先合同義務。這些先合同義務并非當事人合意，而是法律給予當事人附加的、強制的，其屬于法律義務，不以當事人的意志為轉移。

而侵權責任更多的給予我們每個力所能及的不侵害他人正當利益的義務最低程度的義務要求。由此可見，附隨義務與侵權責任法相比較則屬于更高層次的義務。因此，筆者認為，“法律規定說”對于法律未規定的問題處理可能會束手無策，這將使得法官無法據此作出令人信服的判決。

4、誠實信用說

締約過失責任的法律基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協力、通知、保護、保密等義務，造成相對人損害的，自應負賠償責任。該說是目前德國理論界流行的觀點。

筆者認為，締約過失責任是基于誠實信用原則而衍生出的并且以先契約義務為基礎所形成的一種責任。誠信原則屬于將道德法律化的原則，其要求雙方當事人在民事活動中要誠實守信、兼顧雙方的利益，該原則以追求當事人與社會利益的平衡為最終的價值取向。為了達到該目的，誠實信用原則對于締結契約的雙方當事人要求了較高的注意義務。雙方在參與商業交易活動時應該保持善良真誠的內心，并且為了交易的實現擠進注意義務;此外將誠實信用原則作為締約過失責任之理論基礎，一方面可以彌補法律滯后于實踐的不利狀況，另一方面還能給予法官充分的自由裁量空間，使法官可以在自由心證之基礎上，實現內心公平、公正，從而使受害人的利益得到更好的維護。綜上所述，將誠實信用原則作為締約過失責任之理論基礎具有公平正義價值的彰顯以及實踐的適用性，這也是其魅力之所在。(作者單位：西北政法大學法律碩士教育學院)

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