【案情】

原告：鄭某興。

被告：耿某善。

原、被告均系原城口縣**鄉指路村8組村民。第一輪土地承包時，原告承包了地名為“**樹保”的土地，被告承包了地名為“噠連地”的土地。2002年，原城口縣**鄉指路村8組進行退耕還林，為使各戶退耕還林地連片，原**鄉政府工作組到原城口縣**鄉指路村8組主持召開社員會，讓各戶自行協商互換土地承包經營權。原、被告經協商，口頭達成原告將其地名為“**樹保”的土地與被告所屬地名為“噠連地”的土地進行互換的協議。互換后，原告就實際耕種地名為“噠連地”的土地，并于2010年12月22日辦理了變更登記手續。2012年1月，被告反悔，多次阻攔原告繼續耕種地名為“噠連地”的土地。為此，原告向法院提起訴訟，請求判決：1、確認原、被告之間土地承包經營權互換協議有效;2、被告立即停止侵害。

【審判】

城口縣人民法院經審理認為，被告屬于同一集體經濟組織成員，對各自依法享有的土地承包經營權且屬同一集體經濟組織的土地，可以采取互換的方式流轉土地承包經營權。原告提供的證據足以證明原、被告之間存在土地承包經營權互換法律關系，并非被告主張的雙方之間實為借耕關系。原、被告之間互換土地承包經營權不違反法律、行政法規強制性規定，應為有效。因雙方未簽訂土地承包經營權書面互換協議，就土地承包經營權的互換期限也無明確約定，依法應當認定雙方互換期限為土地承包經營權期間。原、被告互換土地后，合同權利義務依法轉移，被告對地名為“噠連地”的土地承包經營權消滅，原告取得該地承包經營權。被告在承包經營期限尚未屆滿的情況下，就阻止原告耕種地名為“噠連地”的土地，其行為對原告構成侵權，依法應當承擔民事責任，對原告要求被告停止侵害的訴訟請求，應予以支持。

綜上，城口法院判決原告鄭某興與被告耿某善之間的土地承包經營權互換協議有效;被告耿某善停止妨礙原告鄭某興對地名為“噠連地”的土地行使土地承包經營權。

宣判后，雙方當事人均未提起上訴，一審判決已發生效力。

【評析】

土地的互換即是農戶對農村土地承包經營權的互換，農村土地互換在農村為普遍現象，但是由于農民的法律意意識淡薄，對土地互換后的后果認知力度不強，從而引起了大量的因未簽訂書面土地互換合同、土地互換時間約定不明確、不同集體經濟組織成員互換土地等土地承包經營權糾紛案件，在審判實踐中，如何處理這些案件，特別是對于未簽訂書面土地承包經營權互換合同的口頭約定是否成立，對該口頭互換協議效力的認定則成了審判的關鍵。

一、土地承包經營權互換的概念及性質

農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。[2002年《中華人民共和國農村土地承包法》第二條]農戶在土地承包期內對農村土地享有使用權，農戶在獲得土地使用權的前提下，以自愿為基礎，對其享有的土地的承包經營權可以通過轉包、出租、互換、轉讓等方式進行流轉。互換作為土地承包經營權流轉的一種方式，是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換,同時交換相應的土地承包經營權。[2005年《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第三十五條第三款]即互換是同一集體經濟組織農戶為了各自的需要，使其土地資源配置達到最大化，將自己的土地承包經營權交換給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經營權。互換土地要在雙方自愿協商一致的基礎上進行，且必須是在同一集體經濟組織內的農戶之間進行。互換土地雖然表面上看只是農村土地的交換耕種，但是實質上卻是承包方對承包土地的權利義務變更。土地互換后，農戶對原有的土地承包關系消滅，變更為農戶對互換后的土地的新的土地承包關系。

二、口頭互換土地協議的認定

在我國，自農村實行以家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制以來，農戶對農村土地的使用權相對穩定，但是有很多農戶之間的土地都處于相互隔離的狀態，不能連成一片，由此導致部分農戶為了便于耕種或其他需要，口頭互換雙方各自原來承包的土地，但是由于時代的變遷，在利益的驅使下，互換土地雙方經常由此發生糾紛，從而起訴到法院，此時則存在對口頭互換土地協議的效力進行認定。

根據《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)第三十七條規定，對于土地承包經營權的流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。但是此規定只是一種取締性規范而非效力性規范，只是為了更好的保護當事人的權利。對于未簽訂書面土地互換合同，并不必然導致該互換合同無效或不成立。該法第二十二也規定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。從其得知，土地承包經營權的取得不以書面合同的存在為要件，及于土地承包經營權的互換，同樣不以書面合同的存在為要件。同時根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第十條規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。口頭土地互換協議雖然沒有采用書面形式予以公示，但是其也是合同形式的一種，只要互換雙方具有完全民事行為能力，土地互換意思表示真實，且不違反相關的法律規定和社會公共利益，該口頭土地互換協議就對雙方具有約束力。如果是屬于同一集體經濟組織成員的內部互換，則該口頭土地互換協議即應認定為合法有效。土地互換后，根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十七條的規定，雙方對互換土地原享有的承包權利和承擔的義務也相應互換，即雙方喪失了原土地承包經營權，對互換了的土地享有土地承包經營權。

三、土地承包經營權互換的相關注意問題

1、土地互換合同備案對合同效力的影響

《農村土地承包法》第三十七條規定，土地承包經營權采取互換方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同，應當報發包方備案。筆者認為對土地承包經營權的流轉進行備案，只是國家的一種行政管理手段，僅是一種書面公示，其目的只是土地的管理者能及時了解土地承包經營權的變動情況，為以后能及時解決當事人之間因土地承包經營權流轉而發生的爭議和糾紛作好鋪墊。但是互換土地不進行登記備案，并不是土地互換合同生效的必備條件。況且在農村，農民的法律意識比較低，對于流轉土地應備案的意識也不明確，如果將互換土地進行備案作為土地互換合同的生效要件，既不利于保護農民的切身利益，也不符合當前我國農村的客觀實際。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條也規定，對于承包方依法采取互換方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。因此，對互換的土地向發包方登記備案不是承包經營權互換行為生效的必要條件。互換的土地備案與否不影響土地互換合同的效力認定。只是土地互換后，未經登記的不得對抗善意第三人。[《中華人民共和國物權法》第一百二十九條土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記，不得對抗善意第三人。][《中華人民共和國農村土地承包法》第三十八條土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。]

2、互換土地雙方必須是同一集體經濟組織的農戶

根據《農村土地承包法》的規定，土地的承包方是本集體經濟組織的農戶，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權。可知，農村土地承包經營權的互換應是屬于同一集體經濟組織內部，只有在屬于同一集體經濟組織的農戶才能進行土地的互換，這樣才不改變集體經濟組織的農村土地所有權。對于不屬于同一集體經濟組織成員，不得互換土地。即使雙方進行了土地互換，其互換行為因違反了法律的強制性規定，應屬無效。根據《合同法》第五十八條的規定，對于該合同行為無效的，雙方應互相返還土地，即互相返還原屬于該集體經濟組織的土地。

3、互換協議沒有約定互換期限的認定

《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》對以轉包、出租形式流轉土地沒有約定期限進行了具體規定，但是對以互換的形式流轉土地沒有約定互換期限法律沒有進行明確規定。對于雙方沒有明確約定土地互換期限，根據我國《合同法》第六十一條的規定，合同生效后，當事人就質量、價款、期限等沒有作明確約定的，可以補充協議約定，不能補充的，則按照交易習慣確定。而在我國農村，按照農村習俗，雙方互換土地從雙方交換土地即成立，對于沒有約定期限的，即為永久更換。因此，對于農村土地承包經營權互換而言，結合《農村土地承包法》的規定，若雙方土地互換協議有效，則對該互換了的土地在承包期及延包期內都享有其土地承包經營權。

4、互換土地承包經營權與互換土地耕作權的認定

農村土地的承包經營權與耕作權雖均屬于一種用益物權，但是他們卻不能等同。從《物權法》第一百二十五條[《中華人民共和國物權法》第一百二十五條土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。]規定可知土地承包經營權，是公民和集體經濟組織依法對其承包的土地享有占有、使用、收益并排除他人干涉的權利。而農民的耕作權是指在明確所有權或者他人使用權的土地上種植作物并取得收獲物的土地權利。[王*國，王*華主編：《中國土地權利的法制建設》，中國**大學出版社，2002年6月。]簡單地說，就是在他人土地上進行種植活動并獲取收益物的權利。農民的土地承包經營權是農民通過承包本集體的土地而得到土地的使用權，農戶享有土地承包經營權即對其所承包的土地享有經營自主權、收益權和土地承包經營權流轉的權利。但是農戶享有土地耕作權，不實際取得該土地的使用權和所有權，只是在一定程度上限制了國家和集體的土地所有權以及他人的土地使用權。互換土地承包經營權即對雙方土地的承包主體進行了互換，隨之相應的權利義務進行變更，互換雙方對互換的土地享有土地使用權。互換耕作權僅僅是享有在互換的土地上從事種植農作物活動的權利。土地的使用權仍屬于原土地承包經營權人。因此，對于農戶是對土地承包經營權的互換還是土地耕作權的互換在處理結果上則存在巨大差異。在處理農村土地承包經營互換協議約定不明的案件，應當根據雙方互換的事實，并兼顧公平原則，視其約定的是土地承包經營權還是土地耕作權的互換的具體情況而進行分別處理。

綜上、本案中，鄭興與耿某善兩人已達成了口頭土地互換協議，該口頭協議是雙方當事人的真實意思表示，且符合法律的規定，對雙方當事人即具有約束力，并且雙方對互換的土地已經實際耕種了8年之久，該土地互換協議已實際得到了履行。原告提供的證據也證明了原、被告之間是土地承包經營權的互換而不是土地耕作權的互換。因此應當認定鄭*興與耿某善之間的土地承包經營權互換協議有效，雙方對互換的土地享有土地承包經營權，耿某善應該停止侵權。

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