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訴訟是權利人正確運用法律武器保護其商業秘密的有效手段之一，也是法律賦予的一項重要權利。如何正確行使訴權關系到權利人的商業秘密能否得到法律保護，筆者依其訴訟實踐主要從以下幾個方面進行論述。

一、商業秘密侵權權利人訴前準備

訴訟之前，原告必須盡力搜集可能搜集到的全部證據，在必要時作訴訟證據保全，搜集到全部證據后方可啟動訴訟法律程序。商業秘密案件比較復雜，從組織起訴資料到法庭宣判，每個環節都必須力求嚴謹。作為原告在起訴商業秘密案件時，應當委托律師或法律專家代理訴訟，讓專業人員把關分析是否形成商業秘密侵權案件。在此階段更好地保護商業秘密應注意：

(一)準確確定訴訟案由和請求范圍

在立案之前應盡量依據所掌握的證據準確的確定案由和訴訟請求范圍。如果在立案時確實無法準確認定案由的，可先以比較大的案由來立案，在舉證期限屆滿前再選擇一個比較適合此案的準確案由。因為依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，在舉證期限完畢以后，原告不得再變更訴訟請求。因此，原告必須在舉證期滿之前把案由和所主張的權利范圍確定下來，如果在舉證期滿后再想變更或增加訴訟請求將不會得到法院的支持，若必須變更或增加訴訟請求的，則須另行起訴，這樣將會增加原告的訴訟成本，也有可能喪失訴權。

(二)商業秘密侵權證據保全

在商業秘密侵權行為將給原告造成不可挽回損失的緊急情勢下，或原告無法取得被告所掌握的關鍵證據，在起訴前或起訴后向人民法院提出保全申請，原告可以在申請中提出采取查封、扣押商業秘密附著物、頒布禁令、禁止侵權人披露、使用商業秘密等保全措施，法院收到申請后會認真考慮采取或不采取保全措施，如果法院同意證據保全，涉及財產價值的原告還須為此提供擔保。這也是保護原告商業秘密最有效、最可行的方法之一。

二、原告在庭審中的權利主張

庭審過程也是舉證、質證過程，原告能否勝訴關鍵也在于此，根據民事訴訟的理論與我國的立法規定，商業秘密舉證還是實行“誰主張誰舉證”的證據規則，所以對原告來講是比較苛刻的，但在現階段又是必須由其承擔的責任。被告為了逃避或減少其法律責任，往往想方設法設置障礙，隱匿侵權證據，如果原告不能對其訴訟請求提出足夠的證據，就可能承擔敗訴的風險。所以對原告的舉證尤為重要。

(一)首先，原告要證明商業秘密成立，且商業秘密由原告所享有

原告想要用法律的手段保護其商業秘密，首先必須證明其商業秘密成立，這也是案件審理的基本焦點之一。商業秘密成立與否關鍵在于是否是公知信息。經營信息相對比較容易舉證證明，對于技術信息的舉證則難度大得多，原告在舉證時應當全面考慮已方的商業秘密是不是公開的技術。有許多公司在不經意之中就已經將商業秘密公開了，比如，一方面保密，一方面又去申請專利的行為。“專利的特征就是公開，申請專利后的技術就不是商業秘密了，或將屬于商業秘密的技術寫入學術論文，并在公開報刊、雜志發表等，這些都是將商業秘密公開了，也是導致商業秘密不成立的原因。如果被告主張原告的商業秘密是公知技術，必須進行舉證證明，必要時原告還可以作技術檢索，來證明其商業秘密不是公知技術。對于保密措施的舉證相對比較容易，主要是法律上認定是否構成合理保密措施的問題。比如含有保密條款的合同，保密規章制度等等。關于價值性、實用性不必過多說明，如果企業進行了使用，并且給其帶來經濟利益，就可以證明這兩點。

在庭審時法院會要求原告必須指出商業秘密是什么?商業秘密的秘密點怎樣確定?如果是技術信息涉及到的技術性較強，這是一個非常專業的問題，法院也往往會委托專門鑒定機關進行商業秘密鑒定，當然鑒定結論不能成為定案的唯一證據。如果原告的秘密點無法確定或不能確定也是往往導致敗訴的主要原因之一。

另外，原告還要提供自己擁有此商業秘密權屬的證據，如自己開發及許可轉讓的證明文件。

(二)證明被告實施了反不正當競爭法規定的侵害其商業秘密的行為

侵犯商業秘密，是指不當地獲取、披露、使用或允許他人使用原告商業秘密的行為。商業秘密侵權的行為類型簡單歸納起來有三種：不當獲取、不當披露、不當使用，這三種侵權類型對財產而言是相互獨立的，如果沒披露、沒有使用，僅有不當獲取，也是侵權。對合法獲取人來說，超出范圍使用或違反保密義務披露了，同樣也是侵權。所以在具體案件中，當原告能證明被告使用了其商業秘密時，還有沒有必要再證明“接觸加相似”?我們認為只要證明他使用了，而這種使用是未經原告許可的，就可以認為他是不當的。被告是否有合法來源和授權，應該由被告自己舉證證明，與原告沒有關系，原告證明了被告沒有經過許可就使用了其商業秘密，基本的訴因就已存在了，原告可以去起訴，對此其舉證責任就已完成。剩下的就應由被告舉證其合法來源。

(三)被告的侵權行為給原告造成了損害或者被告的侵權行為所獲得非法利潤

賠償損失是侵權人承擔民事責任最廣泛、最基本的方式之一。民事權利受到侵害的基本賠償原則是賠償實際損失，也稱“填平原則”。但原告損失額與被告獲得額均不能確認的案件，可以采用定額賠償的辦法來確定損害賠償額。定額賠償的幅度可掌握在5000元至30萬元之間，具體數額，由人民法院根據被侵害的知識產權的類型、評估價值、侵權持續的時間、權利因侵權所受到的商譽損害等因素在定額賠償幅度內確定。

《反不正當競爭法》第二十條明確規定“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”該法把侵犯商業秘密列為不正當競爭行為之一，故該規定顯然適用于商業秘密侵權賠償的計算。本條規定遵循的是我國傳統民法確立的實際賠償原則，把實際賠償原則適用于一般有形財產的損害賠償計算上是合理的和可行的，適用在無形財產的損害賠償計算上，有些欠妥。但在現階段有許多法院仍然適用這種“填平原則”，以補償為主。原告為避免“贏了官司輸了錢”的情況發生，在舉證、庭審時應注意以下方面：

1、 審判實踐中原告的實際損失很難計算，原告往往也無法向法庭提供充分的證據來證明其損失。侵權人則往往以未獲利潤或僅獲微利來設法逃避、減輕賠償責任，這時要查清被告侵權期間獲利也是很困難的。因此，如僅以被侵權人能夠舉證的損失部分或能夠查到的侵權人所獲利潤作出判決，就可能造成原告的合法權益不能得到充分保護，而被告的違法行為不能得到應有的制裁。換句話說，立法規定以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤作為賠償額，實際上也是對原告的一種救濟方法，但侵權人所得的利潤也可能不足以賠償原告的實際損失。

2、 商業秘密這種無形財產的一個顯著特征是它的獨特性，這一特征決定了它潛在的經濟利益和競爭優勢。因此，只規定計算實際財產損失，而忽略了表現為非財產形式的損害是不合理的。這里所說的非財產形式的損害包括潛在的經濟利益的損害，市場競爭中優勢地位的喪失，商業信譽、商業聲譽的損害等等。這些非財產損害往往還大于實際財產的損害。比如：被告生產的與原告相同的產品質量低劣，且在銷售時聲稱其產品技術水平就是原告同樣產品的技術水平，那么就勢必損害了原告的商業信譽。這種情況下，損害賠償額不加上商業信譽賠償部分顯然就不足以彌補原告的損失。