清算是一種法律程序，社團(tuán)注銷時(shí)，必須進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清算。

關(guān)于臨海XX飾品有限公司清算及破產(chǎn)的

法律意見(jiàn)書

臨海XX飾品有限公司：

南天星律師事務(wù)所作為貴公司的法律顧問(wèn)單位，根據(jù)貴公司提供的相關(guān)文件資料，依據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)貴公司清算及破產(chǎn)事項(xiàng)提供以下法律意見(jiàn)，供貴公司參考：

一、出具本意見(jiàn)的依據(jù)

1、貴公司提供的資料

(1)、浙江省XX市中級(jí)人民法院(2006)紹中民二初字第209號(hào)判決

(2)、浙江省XX市中級(jí)人民法院執(zhí)行通知書

(3)、貴公司股東傅XX先生的陳述

2、相關(guān)法律法規(guī)定

(1)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》

(2)、《中華人民共和國(guó)公司法》

(3)、《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》

(4)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》

(5)、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》

(6)、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》

(7)、《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》

二、清算必要性分析

1、人民法院生效判決規(guī)定股東有清算義務(wù)

根據(jù)浙江省XX市中級(jí)人民法院(2006)紹中民二初字第209號(hào)判決，由鄭XX、傅XX、林XX成立清算組對(duì)XX公司進(jìn)行清算，在6個(gè)月內(nèi)清算完畢。

2、公司法規(guī)定股東有清算義務(wù)。

《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十四條規(guī)定，公司因本法第一百八十一條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。

3、拒絕清算的法律后果-股東將對(duì)貴公司未償債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》第十八條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開(kāi)始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。

有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要檔等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。

三、清算成本分析(估算)

1、代理清算費(fèi)用(含清算報(bào)告);

2、授權(quán)委托書公證費(fèi);

3、其它，如報(bào)紙公告費(fèi)等。

四、清算流程分析

1、由貴公司股東組成清算組

根據(jù)浙江省紹興市中級(jí)人民法院(2006)紹中民二初字第209號(hào)判決及《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十一條、第一百八十四條規(guī)定，貴公司股東傅芳正、鄭志龍、林文丁是清算組的法定組成成員。

2、通知債權(quán)人

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十六條的規(guī)定，清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算組申報(bào)其債權(quán)。3、制作清算報(bào)告

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十七條規(guī)定，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確認(rèn)。4、分配財(cái)產(chǎn)，結(jié)束清算根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十七條的規(guī)定，公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。

至此，清算結(jié)束。但是，如果財(cái)產(chǎn)不能清償債務(wù)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十八條的規(guī)定，清算組應(yīng)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)宣告。

五、破產(chǎn)流程分析

1、破產(chǎn)申請(qǐng)與受理

清算組在正常清算過(guò)程中發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)不足以支付清算費(fèi)用的，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》一百八十八條的規(guī)定，向法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，啟動(dòng)破產(chǎn)還債程序。

(1)、根據(jù)《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》第八條的規(guī)定，應(yīng)準(zhǔn)備以下材料，申請(qǐng)破產(chǎn)：

(一)、破產(chǎn)申請(qǐng)書;

(二)、財(cái)產(chǎn)狀況說(shuō)明;

(三)、債務(wù)清冊(cè);

(四)、債權(quán)清冊(cè);

(五)、有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告;

(六)、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況。

(2)、根據(jù)《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》第十條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)裁定是否受理，特殊情況下經(jīng)上一級(jí)人民法院規(guī)定可以延長(zhǎng)15日。

(3)、根據(jù)《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》第十二條規(guī)定，人民法院裁定不受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起五日內(nèi)送達(dá)申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。申請(qǐng)人對(duì)裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

2、破產(chǎn)管轄(因貴公司沒(méi)有提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照，所以暫不判斷管轄法院)

(1)、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，破產(chǎn)案件的管轄由債務(wù)人(破產(chǎn)企業(yè))住所地的人民法院管轄。

(2)、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條的規(guī)定，基層人民法院一般管轄縣、縣級(jí)市或者區(qū)的工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記企業(yè)的破產(chǎn)案件;中級(jí)人民法院一般管轄地區(qū)、地級(jí)市(含本級(jí))以上的工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記企業(yè)的破產(chǎn)案件;

3、破產(chǎn)管理人

《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》第十三條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的同時(shí)指定管理人，管理人履行下列職責(zé)：

(一)接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等數(shù)據(jù);

(二)調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告;

(三)決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù);

(四)決定債務(wù)人的日常開(kāi)支和其它必要開(kāi)支;

(五)在第一次債權(quán)人會(huì)議召開(kāi)之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營(yíng)業(yè);

(六)管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn);

(七)代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其它法律程序;

(八)提議召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議;

(九)人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其它職責(zé)。

4、債權(quán)申報(bào)

《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)向管理人申報(bào)債權(quán)。

第五十七條規(guī)定，管理人收到債權(quán)申報(bào)材料后，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?cè)，對(duì)申報(bào)的債權(quán)進(jìn)行審查，并編制債權(quán)表。

5、破產(chǎn)程序終結(jié)

(1)、根據(jù)《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》第一百二十條規(guī)定，破產(chǎn)人無(wú)財(cái)產(chǎn)可供分配的，管理人應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。

第一百二十一條管理人應(yīng)當(dāng)自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起十日內(nèi)，持人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定，向破產(chǎn)人的原登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。

(2)、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》第十二條的規(guī)定，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以支付管理人報(bào)酬和管理人執(zhí)行職務(wù)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。但債權(quán)人、管理人、債務(wù)人的出資人或者其它利害關(guān)系人愿意墊付上述報(bào)酬和費(fèi)用的，破產(chǎn)程序可以繼續(xù)進(jìn)行。

六、結(jié)論

根據(jù)貴公司提供的資料及以上的分析可以看出：

1、貴公司已經(jīng)沒(méi)有任何財(cái)產(chǎn)，卻被判決承擔(dān)3001607.41元的債務(wù);

2、而貴公司的股東因人民法院的判決有必須清算公司的義務(wù);

3、法律也規(guī)定貴公司股東有這種清算義務(wù);

4、對(duì)于這種清算，貴公司股東最終可能需支付人民幣元的清算費(fèi)用(暫未定);

5、破產(chǎn)清算程序?qū)⒖赡苡捎诠芾砣说纳暾?qǐng)而終結(jié)，從此，三位股東都免除XX公司未償債務(wù)。

七、建議

綜上，南天星律師事務(wù)所建議：

1、積極、迅速的履行這一生效判決確定的義務(wù)和法定義務(wù)。理由如下：

(1)、生效判決第二項(xiàng)如能得到履行，貴公司股東可能不再對(duì)生效判決第一項(xiàng)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任;

(2)、與本案有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系的是另一刑事案件，本案的執(zhí)行法院臺(tái)州市中級(jí)人民法院，又是刑事案件的判決法院，會(huì)不會(huì)因?yàn)楣蓶|不履行本案生效判決的第二項(xiàng)而牽連另一案，很難料定。

2、破產(chǎn)清算終結(jié)能否成功，關(guān)鍵在于能否有合法的清算報(bào)告及人民法院能否順利受理破產(chǎn)申請(qǐng)。

因我國(guó)在非國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)方面的法律規(guī)定及實(shí)務(wù)正處于積累經(jīng)驗(yàn)階段;也因貴公司提供的數(shù)據(jù)極其有限。因此，我們只能根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定、積累的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及業(yè)內(nèi)的一般做法就貴公司清算事宜提供以上簡(jiǎn)單的法律意見(jiàn)，僅供貴公司參考。

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