一、法理解析

要產生用人單位的替代責任，有幾個必要條件：

首先是主體的適格，即勞動者和用人單位之間存在勞動關系。如果不存在勞動關系，那么就不可能存在替代責任，而存在勞動關系則有要求用人單位符合《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的有關要求，即所謂“用人單位”是指“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織”和“依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會”，同時按照《勞動合同法》第七條的規定“用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系”，因此“用工”的發生是勞動者和用人單位之間產生勞動關系的重要因素。那么何為“用工”?筆者認為，只要是發生了用人單位打算為勞動者的勞動支付勞動報酬的行為，就可認定為“用工”，也即“計酬”就可作為“用工”的證明。因為勞動關系的建立有合法的勞動關系和非法的勞動關系，例如用人單位與勞動者長期不訂立勞動合同，甚至還長期拖欠工資，更有甚者該勞動者是未滿16周歲童工，上述一系列的非法行為不能以非法勞動關系而一概予以取締，因為這些都是“用工”行為，因此在界定勞動關系過程中，非法的勞動關系雖然不受法律保護，但是已經發生的“用工”行為，法律應當對勞動者進行必要的保護，如果某一勞動者未滿16周歲非法在用人單位打工給第三人造成損害，用人單位同樣應該承擔替代責任，而不能以勞動關系非法為由進行抗辯。

其次，勞動者的侵權行為必須是因執行工作任務而導致的。該執行工作任務不僅僅指在工作場所內進行工作，也不僅僅指8小時內正常的工作時間，只要是同執行工作有關，不論在何處，不論在何時，均屬于“執行工作任務”，例如勞動者周日加班、勞動者在上下班途中、勞動者被委派出差期間、勞動者晚上參加用人單位的客戶招待應酬等所發生的對第三人造成損害，均應認定是屬于“因執行工作任務“所致。

第三，應當對第三人造成的損害具有賠償責任。如果對第三人造成的損害不屬于侵權，則用人單位不必賠償。例如勞動者出差期間受第三人委托將一舊電視機扔掉，或者是稅務部門稽查人員對偷稅漏稅行為進行處罰等均不構成侵權責任。

二、用人單位承擔替代責任的三種情形

勞動者在執行工作任務中產生侵權行為對他人造成的損害，歸納起來，可以分為三類：

(一)勞動者無過錯侵權

案例：張某受其工作單位委托駕車前往某單位運送鹽酸，在運送過程中，與抽酸泵出酸口相連的塑料軟管接頭處發生崩裂，鹽酸從崩裂的管道接口處噴濺出來，將張某燒傷。該單位立即追查接管口工作是否符合要求，接管口工作乃該單位王某的責任，經過審查分析，王某的工作程序完全符合要求，而是單位所采購的接管口存在質量隱患導致這起事故的發生。張某除了按照有關規定享受工傷待遇之外，是否可以主張用人單位承擔侵權賠償責任?

根據《侵權責任法》第三十四條的規定，王某作為用人單位的工作人員因執行工作任務造成張某損害的，由用人單位承擔侵權責任，因此張某除了享受工傷待遇之外，還可以要求用人單位承擔損害賠償，王某在本起事件中無任何過錯，但是用人單位必須為王某的無過錯行為所導致的張某的人身傷害承擔賠償責任。

在該起事故中，張某基于與用人單位建立的勞動關系，從而與用人單位之間形成工傷保險關系，因此只要是在工作中發生的工傷事故，張某均可向用人單位主張工傷保險賠償;其次，雖然王某的工作無過錯，但是也給張某造成了人身傷害，有權向侵權人王某主張權利，基于法律的規定，該責任由用人單位承擔，因此張某有權獲得雙重賠償。

(二)勞動者有過錯侵權

案例：李某與某勞務公司訂立勞務派遣合同至A公司擔任司機工作，李某在A公司工地工作時，將路過的江某撞成重傷，江某要求A公司承擔賠償責任，后經調查發現，李某的駕駛執照為小型車(C照)，為了獲得這份工作而偽造了貨車駕照(B照)，A公司和該勞務派遣公司的協議中，曾要求該勞務公司對于派遣的勞務工進行必要的背景調查審核，確保勞務工所提供的資料和信息的真實性，因此A公司要求勞務公司承擔相應的賠償責任。

根據《侵權責任法》第三十四條第二款的規定，勞務派遣期間，被派遣的工作人員李某因執行工作任務造成江某損害的，由接受勞務派遣的用工單位A公司承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。因此首先應當由A公司承擔對于江某的賠償責任，基于勞務派遣公司對于李某偽造駕駛執照一事負有未盡到盡職調查審核的責任，故而具有不可推卸的責任，應當承擔相應的補充責任。

(三)有爭議的部分侵權情形

案例：謝某刑滿釋放在某經濟酒店擔任服務員，某日夏某送開水至一房間時，發現房內僅一女士韓某，故萌生歹意，欲對韓某實施強奸，由于韓某及時高聲呼救未能得逞，但是韓某由于受到刺激導致精神不正常，韓某全家要求該經濟型酒店承擔賠償責任。

對于上述案件，經濟型酒店認為謝某由于強奸未遂已經追究其刑事責任，韓某家屬可以提起附帶民事訴訟要求謝某承擔賠償責任，但是韓某家屬認為，夏某是在執行工作任務期間，利用執行工作任務之便利才實施強奸行為的，因此負有不可推卸的責任。

對于上述案件中的韓某的行為是否屬于“因執行工作任務”還有待于實施細則或者司法解釋進一步地明確，同樣在工作單位中存在的諸如上司對下屬、老師對于學生的性騷擾行為是否屬于“因執行工作任務”，依然存在很多的爭議，但是立法基本傾向這類案件由用人單位承擔替代責任。

三、防范替代責任發生的路徑

《侵權責任法》第三十四條的規定，對于被侵權者而言，使得到了法律的明確保護，但是對于用人單位而言，則是增加了法律責任，因此，如何防范替代責任則是用人單位必須研究的新的管理要求。用人單位必須及時注意防微杜漸，才能規避相應的法律風險。

首先，用人單位必須對勞動者進行詳盡的背景調查。為了了解勞動者在過去的職業背景中是否出現過嚴重過失或者是違法違紀的現象，必須實施必要的盡職的背景調查，杜絕類似現象再度發生的可能性。

其次，用人單位必須對勞動者的職業規范進一步明確要求，并進行嚴格的培訓和教導。必須在員工手冊中反復強調職業規范，包括安全守則、職業操守、道德倫理等，從而盡可能杜絕侵權行為的發生。

第三，注重細節管理。對于日常工作中出現的各種細節問題要及時處理，對于員工在日常工作中有可能出現的違規現象要及時制止，對于已經出現可能的隱患和苗子，要及時懲處，真正起到防患于未然。