二、評價與選擇

應當說，“肯定說”與“反對說”提出的一些觀點都有一定的合理之處?！翱隙ㄕf”似乎更受大-眾輿論的推動與支持，而“反對說”則一直為立法與司法所堅守。但仔細觀察分析卻不難發現：“肯定說”明顯過于牽強附會，而“反對說”也有說理不足之嫌。從爭論情況看，由于論證較充分，“肯定說”明顯處于上風?！胺磳φf”則因過分依附現行立法規定支持、說理膚淺蒼白而居于弱勢。盡管如此，在全面考察刑事附帶民事訴訟制度、精神損害賠償制度及其司法現狀的基礎上，筆者傾向于支持“反對說”并試圖在論證方面完善之。從發展的眼光看，現行立法和刑事司法實踐將精神損害賠償排斥于刑事附帶民事訴訟之外，是理性而明智的。它既體現了刑事訴訟法、民事訴訟法和相關民事立法的精神實質，也符合當代刑事審判制度發展變革趨勢。

（一）不允許就精神損害賠償提起刑事附帶民事訴訟，是國家立法權衡利弊的結果。這也決定了這一選擇無法帶來理想的、皆大喜歡的結果，它對犯罪受害人民事權利的保護是不利的。筆者無從知悉最高法院通過司法解釋完全堵塞刑事附帶民事訴訟精神損害賠償請求渠道的真正意圖，但仍可根據相關法律規定精神進行最起碼的推測：一是出于兼顧公平適用法律的考量。因為刑事附帶民事訴訟制度事實上并不能保證所有的犯罪分子都受到公平的民事法律追究，刑事附帶民事訴訟只能在一個極其狹隘的范圍內保證因犯罪行為給受害人造成的物質損害得到適當賠償或補償。如果再允許受害人提起精神損害賠償，這種不公平性將不斷擴大；二是考慮到“反對說”的合理之處；三是為了徹底解決司法中的適用法律爭議，保證各地司法的統一性。但在法學層面上，刑事附帶民事訴訟應否接納精神損害賠償請求的爭議并不會因相關司法解釋的出臺而終止。

（二）主張精神損害賠償的民事立法與刑事附帶民事訴訟形成立法互動，看似理想但欠現實，而且得不償失，理由是：

首先，提倡立法互動其實弊大于利。應當看到，隨著民事法律對公民、法人權利保護范圍及保護力度的不斷擴大，刑事訴訟中的受害人提起的刑事附帶民事訴訟必將越來越多。如果再允許就精神損害賠償提起刑事附帶民事訴訟，那么刑事附帶民事訴訟在量上就極可能與刑事訴訟持平，從而導致“附帶”特性的消失。伴隨著“附帶”特征的消失，民事訴訟與刑事訴訟中主次不分、本末倒置的問題或弊端便會接踵而至，如刑事、民事兩種不同訴訟程序協調困難、民事訴訟過分牽制刑案主審法官的時間精力和拖延刑案的審理等。立法司法層面上討論訴訟之分合，除了考慮必要性與可行性，更要權衡利害得失。離開了這一點，討論便絕無價值可言。

其次，精神損害賠償問題的復雜性制約立法互動。與一般民事案件相比較，涉及精神損害賠償的民事案件在審理上更復雜、難度更大。由于法律缺陷多和具體規定少、法官擁有更大的自由裁量權、當事人之間的爭議更不容易調和且賠償數額的確定因素復雜等，此類案件比一般民事案件更難審理，這也在某種程度上決定了精神損害賠償不宜象傳統的物質損害賠償那樣成為刑事附帶民事訴訟的對象并由刑事法官代行民事審判權。

最后，立法互動不符合現代訴訟制度的發展趨勢。審判分工的細化與專門化，是現代訴訟制度的發展趨勢。即使在刑事案件的審理中，也正面臨著越來越細的審判分工。片面追求立法互動而提倡將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟范圍，必然導致的刑事附帶民事訴訟的擴大化和加劇訴訟混合現象，這種主張明顯與現代訴訟制度及審判制度改革潮流相逆。

（三）在新的歷史條件下面臨著重新認識與評價刑事附帶民事訴訟制度問題。一是刑事附帶民事訴訟不宜擴大化。應當看到，刑事案件增加，審判壓力增大使附帶審理民事訴訟的客觀條件發生了巨大變化。社會轉型條件下的社會矛盾增多，使刑事犯罪居高難下并處上升階段，刑事案件現在是將來也仍然是刑庭法官審案的重點。而將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的范圍，無疑會對刑事訴訟本身造成不利。二是法官的法律素質難以適應刑事附帶民事訴訟擴大化。在法治條件下，法律對法官審案的要求越來越高，程序公正與實體公正對刑事法官的法律素質出了新的挑戰。另一方面，法律的發展完善與日益復雜化，也使適用法律的難度不斷增大。要求刑事法官普遍具有較高的民事法律素質應對各種復雜的、由犯罪引發的民事案件，顯然是欠現實的。由刑事法官審理相關的精神損害賠償案件，更有可能由于其民事法律知識的薄弱而降低民事審判的質量甚至導致錯誤裁判。三是刑事附帶民事訴訟的功能與作用已大大弱化。刑事附帶民事訴訟不是一種特別的民事訴訟程序，而是存在于刑事訴訟中、直接依賴民事訴訟程序并受其制約的一種特殊的民事訴訟方式。由于種種原因特別是人們對司法公正的要求不斷提高，刑事附帶民事訴訟的上訴率不斷升高，兩訴合一而形成的訴訟效率也受到了不小的影響。刑事附帶民事訴訟在提高訴訟效率、辦案效率、節省資源和防止訟累等方面的功用已難以完全實現或大打折扣。相反，刑事附帶民事訴訟對刑事訴訟、刑事審判制約而形成的負面影響或弊端已日益凸顯。如刑事附帶民事訴訟牽制刑事訴訟、形成刑事訴訟與民事訴訟主次不分、影響刑事審判進程與審判公正等。這些新問題的出現，已在一定程度上引起了人們對刑事附帶民事訴訟制度價值及其存廢問題的反思。13四是過于強調刑事附帶民事訴訟還可能形成誤導司法等相關弊端。如司法解釋規定可以將被告人對被害人物質損失的實際賠償情況作為對被告人量刑的情節予以考慮，筆者認為頗值得商榷。理由很簡單，這一規定背離了設立刑事附帶民事訴訟制度之初衷并違反刑事司法原則。按照刑事訴訟立法的精神，在刑事訴訟與刑事附帶民事訴訟之間，應當是刑事司法優先，更不應以民事司法影響刑事司法，這也并非刑事附帶民事訴訟制度之初衷。