非法經營罪成功辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

上海**律師事務所接受*****的委托，指派我擔任其涉嫌非法經營罪一審的辯護人，通過開庭對本案有進一步的了解.辯護人發表以下補充辯護意見，誠望合議庭采信.

一、借證經營不等于無證經營

1、 工商營業執照、煙草零售許可證的主體均為發達商店，雖然煙草證上寫有經營人，但不能改變權利主體為發達商店的法律性質。

2、 公訴方、合議庭均認可普通經營權轉讓的合法效力，在此不再重復。

3、 民訴法司法解釋46條規定：營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。 這說明民事法律中認同實際經營者與登記經營者不同的情形。

4、 事實上，該案中，非法經營罪的基礎即借證經營香煙，在審理案件中，無法徹底拋開民事法律而來進行研究。民事行為是否有效將直接影響該案罪與非罪的問題。

5、 煙草零售經營權也隨之轉讓，理由如下：

A：該店的經營權實際上包括煙草經營權，后來店的經營權與煙草的經營權已經同一;

B：煙草零售許可證本質上也是行政許可，而工商營業執照的性質也是行政許可，兩者法律性質完全一樣;

C：煙草法、煙草專賣法實施條例均未規定借證經營事宜;

D：煙草專賣許可證管理辦法效力屬于規章，其規定的主要是行政管理事項，無論從層級上、還是從規范的性質上(管理性規范)，均不能否定經營權的轉讓效力。

E：行政許可法有規定，不允許轉讓行政許可。但是本案中煙草零售許可證并未轉讓給被告人。轉讓的僅僅是經營權。

F：如果是煙草零售許可證上權利主體是有限公司，還是否可以轉讓?是否構成犯罪?其實道理是一樣的，不能因為性質的不同而導致法律定性的不同。

6、 被告人從訂貨、收貨、銷售的流程來看，均和有證經營一樣。

7、 被告人應被認定為有證經營，第一節事情應該從犯罪數額中剔除。

二、煙草公司明知被告人借證經營仍提供香煙

1、 被告人借證經營時間長達三年，煙草公司完全有條件也有可能發現這種情況并且糾正。

2、 證人****證言：其從2006年10月(即被告人剛開始經營香煙時)就知道不是****本人經營，并且每周去一次。

3、 證人****證言：****向其反映過上述事項，而其是煙草公司在該片的稽查，實際是代表著煙草公司進行管理。

4、 其實不管是否是親戚，煙草公司都明知實際經營者不是馮榮玲本人，而是否是親戚并不影響法律的定性。

5、 訂貨時，煙草公司也明知不是*****本人，因為根據供述，定貨大多是第一被告在操作，而*****是女性。

6、 事實上，如果煙草公司適時提醒，被告人數額不會那么大，如果在第一時間內制止，也不會有今天的犯罪發生。而兩被告均可以申領該零售執照，如果及時提醒，兩被告完全有條件及時申領執照。

7、 煙草公司明知被告人借證經營仍持續不斷提供香煙，個人認為屬于一種縱容。而縱容之后又進行嚴厲打擊，顯失公平。將所有的錯誤均讓被告人進行承擔。

三、該案的思考

1、 像被告人這樣的情況非常普遍，如該案定罪量刑，將對類似群體產生重大影響。煙草公司也可以對任意一個借證戶進行打擊進而追究刑事責任。這可能會對家庭甚至地區社會穩定產生不利影響，甚至會引發一些群體性事件，與目前倡導的和諧社會宗旨有一定沖突。

2、 煙草體制目前仍比較特殊，公司、專賣局兩塊牌子，一套班子，既然是市場主體，又是行政執法者，政企不分，其可以用手中的行政權力制裁、約束經營者，維護其身壟斷利益，已經越來越不適應市場經濟的發展。鹽草專賣法及其實施條例已實施近二十年，許多規定已經不適應目前的情況。

3、 目前改革的趨勢是漸漸打破壟斷的體制，實現充分的市場竟爭。目前鹽業體制改革已經拉開序幕。作為一個法律工作者，應該站在改革的趨勢上，從而做出智慧的判決。

4、 江蘇高院的規定是超過二十五萬即屬于情節特別嚴重，事實上最高法院相關司法解釋中僅規定立案標準，是為了給下級法院留有空間，從而行使自由裁量權。我們認為最高法院未授權省級高院制定細則的基礎上，江蘇高院的規定僅供參考，不必然具有絕對的法律效力。建議貴院根據該案具體的情節、事實、社會危害性等方面綜合認定是否屬于情節特別嚴重。

5、 有關法院的判決相信對本案有一定的借鑒意義：北京豐臺區人民法院判決租證經營時，司法機關未將從煙草公司正規渠道進的貨計入犯罪數額，事實上那起案件被告人經營長達十年，如果像本案一樣處理，后果也將特別嚴重。浙江嘉善法院認定兒子兒媳使用婆婆許可證為有證經營，并作出無罪判決。

6、 司法解釋與法律的沖突問題，法律將有關事項明文規定為行政處罰，司法解釋是否有權力將該事項升級為刑事處分?這是否違反罪刑法定的精神?這些都值得法律人深思。而該罪為法定犯，一切處罰的依據都應該出自于所違反的具體法律及行政法規，只有在具體的法律及行政法規中規定為可以追究刑事責任的，才有可能追究刑事責任。

罪與非罪，涉及人的生命、自由;刑期長短，關乎家庭幸福、安寧。根據相關事實和法律，我們仍然認為被告人屬于有證經營，至少第一節事實不構成非法經營罪。懇請合議庭在認真研究的的基礎上作出審慎、合法的判決。

以上意見，懇請合議庭采納。

此致

南通市通州區人民法院

辯護人：范**

二0一0年一月十二日