張某做農產品生意，為擴大經營向某銀行貸款20萬元，簽訂了貸款合同，合同約定期限為2年，用途為種植農作物，結息日為季末月的15日，付息日為結息日的次日，對應付未付利息，貸款人則依據中國人民銀行規定計收復利;應付未付利息包括借款期內產生的應付未付利息(含違約使用罰息)和借款逾期后產生的應付未付利息(含逾期罰息和違約使用罰息)，借款期內產生的應付未付利息，在借款期內按合同約定借款執行利率計算復利，自借款到期之日起，按逾期貸款利率計算復利;逾期借款的應付未付利息，按逾期貸款利率計算復利。該銀行與張某的擔保人李某簽訂了抵押合同，李某用其房屋作為抵押，并辦理了他項權證。抵押擔保范圍包括：主合同項下的債務本金、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金以及訴訟費、仲裁費、律師費、財產保全費、評估費、拍賣費、執行費、保管費、過戶費等債權人實現債權和擔保權的費用。主合同約定的債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，抵押權人有權直接依法拍賣、變賣抵押物，并從所得價款優先受償，或與抵押人協商，將抵押物折價抵償主合同債務，也可以請求人民法院依法拍賣、變賣抵押物。張某在第一年能夠按期支付利息，但后面一年因為生意慘淡，無法支付利息。為此，銀行將抵押物依法予以拍賣，但各方對被申請人是否需要承擔律師費存在不同爭議。

【分歧】

第一種意見認為，銀行與擔保人簽訂的抵押合同中明確約定抵押擔保范圍包括：主合同項下的債務本金、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金以及訴訟費、仲裁費、律師費、財產保全費、評估費、拍賣費、執行費、保管費、過戶費等債權人實現債權和擔保權的費用，因此，銀行主張的律師代理費損失理應由擔保人承擔。

第二種意見認為，簽訂的《抵押擔保合同》雖合法有效，但其中律師費屬于無效條款，根據《擔保法》規定：保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用，律師費在主合同中沒有約定，在擔保合同中約定顯然超出了主債權，李某不應該承擔律師費。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

第一，本案律師費系在抵押擔保合同中約定，并非由借貸主合同約定。根據《擔保法》第21條：保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。因此，約定保證的范圍不得超出主債務的數額，否則超出部分無效。本案中的主債務實際上就是張某尚未歸還銀行的本息，并未約定銀行聘請的律師費，而李某與銀行約定的保證范圍卻包括了律師費，已超出了主債務范圍。故該約定無效，李某不應承擔律師費。

第二，債務人不履行義務，債權人不得不通過訴訟的方式來實現權利，由此所支付的律師費是當事人為實現其債權而支出的費用，屬于當事人的財產損失，這里的律師費是合理的律師費用。而根據我國民事訴訟實行的是當事人訴訟主義(非律師強制代理制度)，是否聘請律師進行民事訴訟，由當事人決定。因此，除非法律明確規定的特殊案件(如知識產權、法律援助等案件)，一般情況下律師費并非訴訟必須發生的費用，也并非因訴訟而造成的必然損失。本案事實理由清楚，律師費代理費并不屬于違約造成的損失。

第三，根據《抵押擔保合同》的約定而支付的費用并非約定賠償金，而是屬于雙方約定的違約金。根據我國《合同法》規定的違約金原則上為賠償性違約金，即以彌補守約方的損失為原則。本案的借款合同，在借款人違約之后，出借人按借期內的利率主張的逾期還款利息已可以基本彌補出借人因借款人違約而造成的損失。若出借人同時主張罰息，因罰息本身即屬于懲罰性質的違約金，無論從彌補性還是懲罰性考慮，已足以保護出借人的利益。在此情況下，出借人再主張要求借款人承擔一筆違約金(即律師代理費)，顯然會使違約金的總額過分高于其實際損失額。根據《合同法》第114條第2款規定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少的規定，在借款人主張不承擔該項費用的情況下，對該項費用應不予支持。

綜上，在擔保合同中約定律師費用屬于無效條款，不予支持。