一、浮動抵押制度的比較分析

對于浮動抵押的概念，學者們認識不一。如梁*星老師認為：所謂浮動抵押，是以企業現在和將來所有的全部財產，包括動產、不動產、知識產權和財產性權利設立抵押的一項擔保制度。因抵押物包括現在所有的和將來所有的全部財產，從設定抵押權至執行抵押權的整個期間，抵押物一直處于“浮動不定”的狀態，所以稱為浮動抵押。[3]而也有學者認為，浮動抵押是指抵押人以現有的和將有的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保，抵押人仍然占有、經營管理已設定浮動抵押的財產，當發生債務人不履行債務或者當事人約定的實現抵押權情形，抵押財產確定且債權人有權就該財產優先受償的一種擔保方式。[4]從上述兩個具有代表性的定義中我們可以看出，學者之間對浮動抵押概念的分歧之處在于浮動抵押設置的客體究竟只能是企業的全部財產，抑或是抵押人的部分財產?而對浮動抵押制度的精髓，即抵押財產的浮動性的認識則是相同的。具體哪一種的表述更為精確，也許從各國關于浮動抵押制度的規定中我們可以發現一些有助益性的洞見。

(一)英國法中的浮動抵押

通說認為，浮動抵押制度起源于英美法，是英國衡平法的一項創造。[5]在英國，該項制度的確立有賴于幾個關鍵性的判例。最早涉及浮動抵押的判例是1862年的Holroydv.Marshall一案。在該案中，Chelmsford法官把原先抵押的財產視為合同，但該合同在抵押人一取得將來財產時即產生自動執行力(self-executing)，因此，抵押人無論是否取得特定履行命令，均自動取得衡平法上的專有權。[6]學者一般認為，英國上訴法院在1870年審理的RePanama,NewZealandandAustralianRoyalMailCo.一案可視作英國普通法正式確立浮動抵押制度的第一個案例。“1870年，英國上訴法院在判決中認為，公司可以抵押現有的和將來取得的全部財產，但抵押人不得干預公司的經營管理。自此，浮動抵押制度在英國正式確立。”[7]隨后在1904年，Macnaghten法官在lllingworthv.Houldsworth一案的判決中對浮動抵押做了經典描述：“浮動抵押本質上是流動與變化的，懸浮于它企圖影響的財產上或者說與其一起浮動，直到某事件的發生或某行為的作出使其固定于在其效力范圍內的抵押財產上。”[8]在1910年的Evansv.RivalQuarriesLtd.一案中，Buckley大法官同樣作了如下闡述：浮動抵押并非是一種將來的抵押，而是一種現在的抵押，它對于明示包括在抵押之內的各種公司財產都要產生影響。[9]至此，在以后的案件中，上述判例不斷被英國各級法院引用和遵循，并經過學者的總結歸納，促使浮動抵押制度在英國法中逐漸確立起來。