保證人和被保證人都破產了債權人應如何主張債權

《擔保法》頒布以前，可能采取的做法有三種：

(1)由債權人選擇向保證人或被保證人中的任何一方申報破產債權。

(2)先向破產的被保證人申報破產債權，從破產財產中未得到滿足的債權，再向保證人追償。

(3)向保證人和被保證人均申報破產債權。

結合我國《企業破產法》、《擔保法》及民法的基本原理和精神，筆者贊同第(3)種做法，即無論一般保證或連帶責任保證，在保證人和被保證人同時破產的情況下，債權人均有權向保證人和被保證人同時申報破產債產。理由是，企業被宣告破產時，其經營狀況和財務狀況已嚴重惡化，在這種情況下，債權人參加破產財產的分配，其分配比例和分配額通常很低，足額清償更屬罕見。因此，設有保證的債權人要想僅僅通過破產的保證人或被保證人一方滿足自己的全部債權是不可能的，而《擔保法》規定各種擔保方式的主要目的之一，是保障債權人全部債權的實現，保證所擔保的債權又是以一般破產債權的地位參加破產程序的，不享有任何優先權。因此，為了保障設有保證的債權獲得最大限度的清償，應該主張債權人在保證人和被保證人同時破產時向二者均申報破產債權。

有學者提出，如果允許債權人向破產的保證人和被保證人同時申報破產債權，則通過破產程序，債權人從保證人和被保證人的破產財產中分得的財產之和完全可能超過其應享有的債權，這對保證人和被保證人的其他債權人是有失公允的。筆者認為，上述情況可能出現，但認真研究有關法律[9]的規定不難發現，上述問題的解決于理論上和實踐上都是行得通的。當債權人通過破產程序從保證人和被保證人的破產財產中分得的財產之和超過其應享有的債權時，如屬一般保證，因保證人所承擔的是一種補充責任，所以，理應將超過部分退給保證人作為破產財產對破產程序中的其他債權人分配。

如屬連帶責任保證，依筆者之見，亦宜將超過部分退給保證人作為破產財產對破產程序中的其他債權人分配。原因主要有以下幾個方面：

(1)主債權債務關系的產生終究是因為被保證人和債權人之間簽訂的主合同;

(2)保證責任具有從屬性，連帶責任保證人所承擔的無償擔保責任是從屬于主債權債務的;

(3)如果將超過部分退給被保證人，有失等價有償、公平等民法原則，也有悖于法律所應體現之公正精神。

總之，保證債權在破產程序中的處理是一項復雜、繁瑣但又至關重要的工作。我們既不能因為被保證人破產即減免被保證人的責任，而損害保證人的利益，又不能因為保證人破產即減免保證人的責任，而致被保證人的利益以損害。同時，也不能因為被保證人破產、保證人破產以及被保證人和保證人同時破產而給保證合同中的債權人及破產程序中的其他債權人的利益設定消極影響。只有在破產程序中嚴格按照《擔保法》及其他有關法律所規定的保證責任的方式及順序處理保證債權關系，才能體現《企業破產法》公平保護債權人、債務人和其他利害關系人合法權益的立法目的。

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