1、債權移轉與保證責任的變動
我國《擔保法》第22條規定:“保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的,保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。”此條說明了兩個問題:一是債權依法轉移,不影響保證人承擔保證責任;二是轉讓債權因當事人另有約定而受限制。對于第一層意思的理論根基是:在債權轉讓的情況下,債務人的利益一般不受影響。因為債權無論轉讓給誰,債務人都應當向新的債權人承擔債務,其債務的數額不因轉讓而發生變化。同樣,對保證人來說,由于主債務不因債權的轉讓而發生變化,保證人的責任也不因主債權的轉移而變化。另外,保證人只是為特定的主債務人擔保,而不是為特定的主債權人擔保,在債權發生轉讓的情況下,保證人的利益并未受到損害。所以,保證人也應當繼續承擔責任。我們認為,保證責任的這種狀況還有一個重要的原因,那就是對于債權人來講,除主合同的債權外,還有一個保證債權,而這個保證債權是從屬于主債權的。主債權轉讓的,保證債權也同時轉讓。對于第二層意思,在實踐中一般有兩種具體情況。一是保證人和債權人約定僅對此而非別人擔保,將債權人特定化。這種情況往往是債權人與保證人有較為友好的密切關系,或許是債權人曾在先前為保證人作過擔保、或許是有過其它經濟往來。出于特定關系考慮,保證人約定僅對此債權人承擔保證責任,一旦發生債權人變更,便不再承擔保證責任。二是保證人約定債權不得轉讓,否則不再承擔保證責任。最高院《若干問題司法解釋》第28條明確了這一點,增加了法律的可操作性。
2、債務轉移與保證責任的變動
債權人許可債務人轉讓主債務的,對保證人及其責任的影響主要有兩種情況:一是征求了保證人意見并經保證人書面同意的,保證人仍應在原保證范圍內承擔其保證責任;二是沒有征求保證人意見,或者雖然征求了,但保證人沒有書面同意轉讓部分債務的,保證人對未經其同意轉讓部分的債務,依法不再承擔保證責任;但是,保證人仍應對未轉讓的債務承擔保證責任。
3、主合同變更與保證責任的變動
我國《擔保法》第24條規定:“債權人與債務人協議變更主合同的,應當取得保證人書面同意,未經保證人書面同意的,保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。”此條顯示,主合同不能做任何變更,即使對某些非必要條款的變更或減輕保證人的負擔,只要未經保證人書面同意,保證人即不再承擔保證責任。立法如此,大概有兩方面的考慮:一是從當事人意思自治角度考慮,認為保證合同是保證人與債權人的一致的意思表示。債權人與主債務人變更主合同而不經保證人同意,實際上違背了保證人一方的真實意思表示,所以保證人可不再承擔保證責任;二是從法律關系的變更考慮,認為“債權人與債務人協議變更主合同是縮小還是擴大了主債務的范圍,不好界定。因為單純標的額的縮小并不一定實質上縮小了主債務,保證責任也不一定就能縮小。因此,干脆采取主合同變更一律要經保證人書面同意的規定”。
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