[案情]

陸某于2008年3月24日向韓某借款30000元，并出具了一份借據(jù)給韓某，肖某作為保證人在該借據(jù)上簽名。借據(jù)中約定：若陸某到期不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。借款到期后，陸某一直未還。為此，韓某起訴要求陸某與肖某償還借款30000元。

[分歧]

在本案中，肖某作為保證人，與韓某約定陸某到期不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，該保證為一般保證。針對本案債務(wù)人與保證人是否能作為共同被告存在不同意見。

第一種意見認(rèn)為在連帶責(zé)任保證中，保證人與債務(wù)人是共同訴訟人，而在一般保證中不能將債務(wù)人與保證人在訴訟中列為共同被告。因?yàn)樵谠V訟程序上將一般保證合同之訴與主合同之訴列為共同訴訟，侵害了保證人的先訴抗辯權(quán)。因此，應(yīng)先審理債權(quán)人起訴債務(wù)人的債務(wù)糾紛，待在審判之后并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)時(shí)，再審理債權(quán)人與一般保證人的保證糾紛。

第二種意見認(rèn)為在一般保證中，人民法院可以將一般保證合同之訴與主合同之訴列為共同訴訟，這樣可以減少債權(quán)人的訴訟成本，提高訴訟效率，符合訴訟效益原則。

[評析]

先訴抗辯權(quán)是指在一般保證中，保證人在債務(wù)人以其財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)之前，享有的拒絕對債權(quán)人清償?shù)臋?quán)利。先訴抗辯權(quán)只能在一般保證中行使，而對連帶責(zé)任保證人來說則不存在先訴抗辯權(quán)。這種一般保證人所專屬的抗辯權(quán)，基于一般保證合同的相對獨(dú)立性而產(chǎn)生，由一般保證人直接取得和專門享有的對抗債權(quán)人之請求權(quán)的一種抗辯權(quán)。為此，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條第二款有明確規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”

而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第53條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。”

筆者認(rèn)為，此意見并未區(qū)分一般保證與連帶責(zé)任保證。在一般保證中，保證合同之訴與主合同之訴并非必要的共同訴訟，人民法院不能強(qiáng)行將一般保證人與債務(wù)人列為共同被告。但是，如果債權(quán)人就是同時(shí)起訴債務(wù)人與一般保證人，若基于先訴抗辯權(quán)而一味不將其列為共同訴訟人，無疑會加大債權(quán)人的訴訟成本，無故增加訴累。一般保證人是享有先訴抗辯權(quán)，但將一般保證人列為被告并判定其承擔(dān)責(zé)任與先訴抗辯權(quán)并不矛盾，到對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)之時(shí)，方由一般保證人承擔(dān)責(zé)任。在此之前不會導(dǎo)致一般保證人承擔(dān)責(zé)任，主要是由于一般保證人的先訴抗辯權(quán)在起作用。

對此，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百二十五條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。”將保證合同之訴與主合同之訴列為共同訴訟，而通過在判決中明確一般保證人的先訴抗辯權(quán)，筆者認(rèn)為，這樣做，即可既做到保證訴訟效率，又能有效防止對一般保證人造成損害。

所以在本案中，人民法院可以將債務(wù)人陸某與一般保證人肖某在訴訟中列為共同被告，但應(yīng)當(dāng)在判決中明確在對陸某的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，才由肖某承擔(dān)保證責(zé)任。（江蘇省新沂市人民法院·**華王青青）