(一)“婚外戀”離婚損害賠償成立的實體要件。

1.有重婚或同居情形

在一般人眼里，“婚外戀”往往被理解為配偶與婚外異性間會導致夫妻婚姻穩固性受到影響的一種婚外關系。但修正后的《婚姻法》第46條則規定：“有重婚或有配偶者與他人同居情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。”由此可見，“婚外戀”離婚損害賠償應僅限于“重婚”及“有配偶者與他人同居”這兩種情形之下。

早在1997年，《中華人民共和國刑法》第258條就對“重婚罪”作了相關定義：有配偶而再結婚或明知他人有配偶而與之結婚的，以重婚罪論處。此處的結婚既包括登記結婚又包括公開以夫妻關系長期共同生活的事實婚姻。雖修正后的《婚姻法》已放棄了“事實婚姻”的提法，但相關司法解釋第5條對此仍作了具體的認定，即在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施前，男女雙方已符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。對在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，男女雙方符合結婚實質要件的情況，一般即按同居處理。因此，在1994年2月1日前，有配偶而與他人再發生事實婚姻，或明知他人有配偶而與之發生事實婚姻的，也應構成重婚。

(二)有關“婚外戀”離婚損害賠償法律屬性的簡要分析

雖然本文旨在對實現婚外戀離婚損害賠償所涉及的一些現實問題作相關探討，但筆者深感，只有在先確定了婚外戀離婚損害賠償的法律屬性之后，才能較好地分析、解決上述一些具體問題，因而現先就該損害賠償的法律屬性作如下簡要分析。

目前有關離婚損害賠償法律屬性的學說主要有違約責任和侵權責任這兩種學術觀點。認為離婚損害賠償是違約責任的主要依據是，婚姻本身是通過符合相關法定要求的當事人的充分意思自治，并經過一定的法定形式()所確立的一種具有合同性質的法律關系，而離婚損害賠償正是對因違反該婚姻合同所承擔的一種違約責任。而侵權責任論的主要依據則是，婚姻已不僅僅是婚姻當事人意思自主的產物，而是一種維系社會倫理功能的社會制度，配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能，而且還將對配偶另一方造成損害，因此離婚損害賠償應是一種侵權責任。

根據我國現行立法來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如頒布不久的司法解釋第28條就明確規定，離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償。而根據通常的法理理解，精神損害賠償一般并不屬于違約責任的范疇，而是屬于侵權責任所調整的范圍。此外，如果說離婚損害賠償是一種違約責任的話，那么只要違約方在承擔了違約責任后，其就可隨意解除婚姻這一特殊合同，并且將無需再承擔其他任何的法律責任。如此看來婚姻當事人在婚前就事先約定解除期限及解除條件，或是就婚姻建立約定相應對價的買賣婚姻都應是完全合法的了，而我國刑法規定的“罪”在婚姻契約論的范疇內倒有法理依據不足的嫌疑了，這無疑是可笑的。所以說婚外戀的離婚損害賠償應是一種侵權責任，而非違約責任。

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