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寧波
建設工程分包合同的效力？
一、建設工程分包合同的效力是怎么樣的?
建設工程分包是指經發包人同意或者認可，建設工程的總承包人將承包的部分工程發包給具有相應資質條件的單位。可見，分包是在總承包合同之外，以總承包人(分包合同的發包方)與分包人(分包合同的承包方)為合同當事人的獨立的工程承包合同。分包必須符合三個條件：
1.須經發包人同意或者認可;
2.總承包人發包給分包人的是其總承包工程中的部分工程;
3.分包人須具有要相應的資質條件，分包人按照分包合同的約定對總承包人負責，并與總承包人就分包工程對發包人承擔連帶責任。根據國務院于2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第七十八條對違法分包所下的定義，以下情形屬于違法分包：
總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;
建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;
施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;
分包單位將其承包的建設工程再分包的。
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”根據本條規定，一旦施工合同被認定為違法分包，則雙方所簽訂的合同屬于無效合同。
根據我國《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：
一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
以合法形式掩蓋非法目的;
損害社會公共利益;
違反法律、行政法規的強制性規定。”據此，《解釋》將違法分包的施工合同認為無效的依據只能是依據該第五項的規定，即此類合同違反了法律、行政法規的強制性規定。
所以，建設工程分包合同是要不違反法律規定無效的情形，是具有法律效力的。
二、建設工程分包的種類
1.分別承包，即各承包人均獨立地與發包人建立合同關系，各承包人之間并不發生法律關系。
2.聯合承包，即承包人相互聯合為一體，與發包人簽訂總包合同，然后各個承包人再簽定數個分包合同，將項目建設中的各個單項工作落實到每一個承包人。在實踐中，這兩種分包合同被廣泛地使用，但它們的法律效果很不相同。在分別承包中，各個承包人相互單獨地對籌建單位負責，相互之間不發生任何法律關系;在聯合承包中，承包人共同地對籌建單位負責，承包人之間發生連帶之債的法律關系。
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