一、工程分包合同開發(fā)商是否必須參加訴訟?

　　工程分包合同開發(fā)商是不一定需要參加訴訟。

　　二、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

　　根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

　　第一條　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：

　　(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

　　(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

　　(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

　　第二條　建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

　　第三條　建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　(一)修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;

　　(二)修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

　　第四條　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

　　第五條　承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

　　第六條　當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

　　當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

　　當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

　　第七條　具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。

　　第八條　承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應予支持：

　　(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

　　(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

　　(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的;

　　(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

　　第九條　發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應予支持：

　　(一)未按約定支付工程價款的;

　　(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的;

　　(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

　　第十條　建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

　　因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

　　第十一條　因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

　　第十二條　發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：

　　(一)提供的設(shè)計有缺陷;

　　(二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準;

　　(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。

　　承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

　　第十三條　建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。

　　第十四條　當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

　　(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

　　(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

　　(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

　　第十五條　建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

　　第十六條　當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

　　因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。

　　建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

　　第十七條　當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

　　第十八條　利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

　　(一) 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;

　　(二) 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;

　　(三) 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

　　第十九條　當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。

　　第二十條　當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。

　　第二十一條　當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

　　第二十二條　當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

　　第二十三條　當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

　　第二十四條　建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

　　第二十五條　因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

　　第二十六條　實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

　　實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

　　第二十七條　因保修人未及時履行保修義務(wù)，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。

　　保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

　　第二十八條　本解釋自二〇〇五年一月一日起施行。