商標侵權中的“反向假冒”的法律規制

商標反向假冒是一種嚴重的商標侵權行為，絕大多數國家都對其明文禁止。

2001年我國新修訂的《商標法》(以下稱新《商標法》)第五十二條第四項明確規定r商標反向假冒行為是一種商標侵權行為，這是我日對商標專用權保護的一大進步，也順應了國際趨勢同際接軌。但是我們也看到了該法相關條款規定存在著一些缺陷和爭議，同時其他有關法律對商標反向假冒的規制也不健全，司法實踐中處理此類案件往往缺乏足夠的理論支撐。因而系統、深入地研究商標反向假冒行為，從中探索一條行之有效的司法實踐模式，共同完成對商標專用權的綜合保護，具有重要的意義。

一、商標反向假冒的界定及法律特征：

(一)商標反向假冒的界定《新標法》第五十二條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：

未經商標注冊人的同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。”該條款首次明確規定了商標反向假冒行為是一種商標侵權行為，但關于商標反向假冒行為的界定，國內各學者的理解各有差異。筆者綜合分析各學者的觀點，將商標反向假冒（Reversepassingoff）定義為：未經商標注冊人同意，更換或去除其注冊商標并將該商品義投入市場，或廣泛使用該商品，或利用該商品進行廣告宣傳等非法阻斷或阻礙原商標和原商品聯系的行為，其中被更換的商標稱為除標商標”，更換的商標稱為附標商標”。商標反向假冒行為實際上包括除標行為、附標行為、銷售行為這三種商標反向假冒行為。

(二)商標反向假冒的法律特征：

1．侵權主體的復雜性。商標反向假冒的行為主體是復雜主體。因為除標行為、附標行為、銷售行為共同構成商標反向假胃行為，所以在理論上和實踐中都存在由不同主體分別實施這三種行為從而構成商標反向假冒的情況。當實施三種行為的行為人不是同一主體時，商標反向假冒行為的侵權主體就具有了復雜性。

2．侵權行為的反向性。商標反向假冒行為著重點在反向”。商標假冒”假冒的是他人的注冊商標，即借他人的具有一定聲譽的商標來銷售自己的產品而牟取利益；商標反向假冒”的行為對象是他人生產的產品，即將自己的商標用于他人生產和銷售的產品上，利用他人商品信譽或產品質量為自己謀取不當利益。

3．侵權客體的復雜性。商標反向假冒侵害的客體是復雜客體。首先，未經商標權人同意更換或去除其商標并再次投入市場是對商標權人商標專用權的侵犯。其次，該行為誤導消費者從而侵犯消費者的知情權。再次，商標反向假冒使市場上商標與商品之間的真實聯系被隔斷，擾亂了正常的市場秩序，對行為人的競爭對手而言構成不正當競爭。4．侵權后果的特殊性。商標反向假冒行為雖然表面看可以擴大原商標權人的商品的市場占有率在特定情形下不但無損于且有利于他人的商標聲譽或產品聲譽，但從長遠來看，這種行為由于割裂了原商標權人商標和商品的聯系，必然損害原商標權人商譽的建立和進一步增強。

二、商標反向假冒構成要件商標反向假冒行為作為商標侵權行為之一，其應具備以下構成要件：

1．行為人主觀上須為故意。無論何種形式的假冒，行為人主觀上通常為故意，過失一般不是假冒者的主觀心態。而且，行為人還具有欺詐的故意，即故意隱瞞真實情況，使商標所標示的商品和商品的權利人分離。

2．客觀上須實施了更換或去除他人注冊商標并將更換為自己商標或去除商標的商品再交易的行為。如果行為人將更換的商標所依附的商品僅用于觀賞、研究等目的，并未給消費者對商品的來源造成誤認，也不足以認定為商標的反向假冒行為。

3．未經商標注冊人同意更換或去除他人注冊商標。如果行為人更換商標是經過注冊商標權人同意的，則不是侵權行為。只有在未經注冊商標所有人同意的情況下，擅自更換他人的注冊商標，才有可能構成商標反向假冒侵權。如果該商標是共有商標，則須征得全體共有人的同意，否則也是商標侵權行為。

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