一、房地產居間合同的定義及相關問題

(一)房地產居間合同的定義

根據《合同法》第424條規定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”相應地亦可將房地產居間合同定義為：“房地產居間合同是房地產居間人為委托人在房地產轉讓、抵押、租賃等活動中提供訂立合同的信息、咨詢或提供代理或策劃的服務，委托人支付報酬的合同，又稱為”房地產中介服務合同“。廣義上說，房地產中介服務包括房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動;狹義上說，房地產中介服務多指房地產經紀，即房地產咨詢、提供房地產信息及代理房屋買賣、租賃這三類活動。本文所述之房地產居間合同正是以狹義說為主進行論述的。

(二)相關問題

1、居間合同的分類

根據《合同法》424條規定的居間合同定義，居間行為是分為報告居間和媒介居間兩種形式存在的。所謂報告居間，是指居間人受委托人的委托，為其尋找合乎要求的第三人，從而為合同的訂立創造機會;所謂媒介居間，是指介紹雙方當事人即委托人和第三人訂立合同，即居間人作為中間人來往于委托人與第三人之間，促使雙方訂立合同。實踐中普遍存在的，除了上述兩種形式外，還有一種是報告與媒介居間兩者相結合的形式，可統稱為媒介居間。報告是媒介的必要前提，媒介是報告的承接結果。

《合同法》僅是以定義的方式列明兩種形式，并未能明文指出居間合同的分類，這就使得居間合同的法律適用方面存在一定的障礙。比如說報告居間屬代理性質的行為，居間人應嚴格受委托人的委托內容約束，并應極盡忠誠義務為委托人尋求機會訂立合同。在合同達成時，居間人應當只能向委托人要求支付報酬;而媒介居間從嚴格意義上來說并非屬代理性質的行為，居間人僅扮演“中間人”角色，獨立于委托人與第三人以外，促成交易雙方訂立合同時，居間人可依照《合同法》第426條規定向合同當事人要求支付報酬。居間人的法律地位有相應的變化，令其在不同類型的居間合同中享有不同程度的權利義務。在房地產中介領域，媒介居間形式占了絕大多數，牽線撮合并完成交易手續最為普遍，房地產經紀人可向買賣雙方收取報酬。

2、居間合同形式引發的居間人與合同當事人權利義務明確化問題

根據上述房地產居間合同的定義，房地產居間合同的主體包括居間人及委托人，似乎只有兩方。但事實上，所謂居間，肯定也就是在兩者之間，而且《合同法》第426條規定：“因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。”由此可見，房地產居間合同的主體應有三方，或者說委托人起碼有兩人以上。而在現實的操作之中，比如房地產二手買賣合同，通常都是由賣方先與中介公司簽訂放盤合同，然后再由中介公司與買方簽訂購房合同，兩份合同是分開的，每份合同的委托方只有一位，即買方或者賣方。另有一種是買賣雙方與中介公司共同簽訂的合同，即將居間與買賣關系融為一體。設想《合同法》如能區分居間人及委托人的雙方合同以及居間人、委托人、第三人的三方合同的法律適用情況，將會使中介的糾紛處理情況得到有效改善。

以房地產居間合同為例，中介公司與買方簽訂的購房合同實際上應為居間合同，真正的出售人是業主而非居間人。但許多時候買方卻一昧地認為自己的所有權利義務指向對象必定是居間人，而非業主，無論在交易中出現任何問題，均向居間人追訴。另一方面業主也是如此認為，也向居間人追訴。這是一種嚴重混淆法律關系的做法，但卻非常普遍，導致了許多糾紛，令房地產中介公司無所適從。筆者并不贊成中介公司與買方簽訂購房合同的做法，中介公司應當與買賣雙方分別簽訂居間權利義務明確的居間合同，而不是買賣合同，然后再由買賣雙方簽訂買賣合同。如此操作方能將中介公司的經營風險減至最低，并扭轉買賣雙方的錯誤認識，從而正確認識居間人的法律地位。另一種方式是簽訂三方合同，它令三方的關系變得公開化、透明化、完整化，能夠最大限度地避免出現買賣雙方信息不對稱的情況，同時也可以令中介公司“吃差價”的行為無所遁形。更重要的是，向買賣雙方明確“居間服務”獨立的意義。由此，《合同法》應當對居間人促成合同成立后，合同當事人之間互負權利義務的意旨、居間人的責任范圍等一一作相應規定，而不是簡單而籠統地一筆帶過。

3、單邊委托關系與雙方委托關系的適用

從合同法定義上看，居間合同所調整是單邊委托關系，而單邊委托關系的適用與實踐中的委托關系并不一致。可在立法時考慮設立與香港類似的雙向選擇的委托關系。下面以香港為例作相應比較。

由于香港的房地產業已發展得相當成熟，中介市場也非常活躍，人們常說：現在的香港房地產市場就是明天國內房地產市場的前景，香港作為典范可謂實至名歸。筆者從香港地產代理局的官方網站上查詢了解到，香港的地產經紀人有不同于國內房地產經紀人的重要區別，香港的地產代理分為單邊代理、雙邊代理、有可能代表雙方的代理這三種類型。單邊代理指，經紀人只能憑一方委托人的指示行事，而無權向合同對方當事人收取報酬;而雙邊代理，則指代理既為賣方亦為物業的買方行事，但“代理須在切實可行的范圍內，盡快以書面形式向賣方披露代理將向買方收取的傭金數額或費率”;第三種，有可能代表雙方的代理指代理人只為賣方辦事，但其后亦可能為物業的買方辦事，則“代理須在建立雙邊代理關系后，在切實可行的范圍內，盡快以書面形式向買方披露該代理關系以及代理將向買方收取的傭金數額或費率”①。雙邊代理和有可能代表雙方代理關系均屬雙向收取居間報酬的形式。

從上述內容可以看出，雙邊代理在國內也應是可行的，且我國的法律法規并未禁止經紀人不能同時代理買賣雙方。事實上，在國內的房地產市場上，每一間房地產經紀公司及每一個經紀人都在同時代表買賣雙方進行交易，并向雙方收取一定的傭金，買賣雙方均知悉并無異議，個中的運作過程也并無不妥之處。在廣大民眾的意識中，業主作為委托人將物業交予經紀人代為出售，而另一方面，買方則委托經紀人代為物色合適的物業，這已成為一種商業慣例，雙方均認可經紀人的勞動價值并愿意向經紀人支付報酬。這是雙邊委托關系的突出體現。筆者認為，居間合同不應局限于單邊委托，而應學習借鑒香港靈活多樣的做法，它所提供的三種形式賦予買賣雙方更多的選擇權，同時其嚴格執行披露制度也更加令買賣雙方感到信任，增添對經紀人的信心。這對規范房地產經紀市場及維護交易的穩定性都很有益處。

二、我國現行房地產居間合同的現狀

(一)現狀

我國現行房地產居間合同是伴隨著中介市場發展而發展的，與國外一些發達國家的房地產市場相比，還屬于早期的摸索階段。房地產經紀人的居間活動可以比較好地促進房地產交易的達成，加快房地產的流通速度，有利于房地產資源的分配和利用。同時，巨大的利潤空間，使得大量的經營者進入這一領域，由此也引起了眾多的糾紛。一些房地產經紀人機構及工作人員為追求短期利潤，不惜拋開道德誠信，故意欺詐做出一些違法行為。而對于房地產中介服務行業，我國目前僅有《中華人民共和國城市房地產管理法》、《經紀人管理辦法》、《城市房地產中介服務管理規定》、《關于房地產中介服務收費的通知》等法律法規及規章，在此基礎上各地的工商、房管等部門也相繼出臺了一些“通知”、“辦法”、“條例”之類的地方性法規。但這些法規的廣度、深度以及對違規行為的震懾力度，尚不能滿足中介市場發展的需要，不能有效地規范和發展市場行為，還需進一步加以完善。

(二)漏洞——無統一規范的格式合同不利于規范市場運作

上述關于房地產中介服務的各類法規中無一明確提及房地產居間合同形式和向社會提供一些規范的合同格式。這對市場規范操作產生很大弊端。

現實生活中，基于人們需求的多樣性，房地產居間合同一般沒有固定的格式，委托人與居間人之間達成的也經常是口頭合同。至于口頭合同，要想令其成為一個能夠有效履行的合同具有相當大的難度，畢竟并不是每一個人都是講究信用的，且我國尚未像某些外國一樣設立個人信用檔案，人們履行合同的信用度可想而知。

以書面合同而言，現在市場上運行的各種各樣文本的房地產居間合同，大部分為居間人所提供的格式合同或買/賣一方提供的格式合同，而這些內容各異的合同僅有一個共通點就是：保障提供格式人的利益最大化，而并不能公平體現買賣各方的利益平衡。