強奸共同犯罪是否應當遵循“部分實行全部責任”的共犯原理

在強奸罪中，存在幾種不同的觀點：

第一種觀點認為，強奸罪的犯罪目的是強行與婦女發生性交，這種犯罪目的決定了每個共同犯罪人的行為具有不可替代的性質，只有本人完成了法定行為才是即遂，一個共同犯罪人的即遂并不標志著其他共同犯罪人的即遂。同樣，對于中止犯的情形，在犯罪行為具有不可替代性質的個別犯罪如強奸罪、脫逃罪(即所謂的親身犯)，共同犯罪人想要中止犯罪，只要放棄本人的犯罪行為即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪為必要。

第二種觀點則認為，即使在強奸共同犯罪中，一部分共犯奸淫即遂，而另一部分共犯放棄奸淫或者由于意志以外的原因未奸淫得逞，仍應根據“部分實行全部責任”原理對強奸即遂承擔責任，但不宜對輪奸承擔責任。具體來說，在兩人以輪奸的故意實施犯罪的場合，如果一人奸淫即遂，而另一人放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，兩人均成立強奸即遂，但不成立輪奸。在三人或者三人以上以輪奸的故意實施犯罪的場合，如果其中數個犯罪人奸淫得逞，而其他犯罪人放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，奸淫得逞的犯罪人適用輪奸的法定刑，而對于未得逞或者放棄奸淫的犯罪人宜認定為普通強奸即遂，不適用輪奸的法定刑。

第三種觀點則認為，在強奸共同犯罪中，根據“一部即遂，全部即遂”的原則，只要行為人具有共同的犯罪故意并實施犯罪，只要一人以上強奸即遂，對于各行為人均應以強奸定罪并按輪奸情節予以處罰。

筆者在處理上同意第三種意見，但認可第二種意見的部分觀點，理由如下：

1、對于主動放棄或者因為意志以外的原因放棄奸淫行為的強奸共犯如果按中止或者未遂處理，則會產生對于幫助犯(尤其是女性幫助犯)處理上的不公平。例如，甲女幫助乙、丙強奸丁女，乙強奸即遂而丙未遂，則甲乙成立強奸罪即遂，而丙成立強奸罪未遂。從而出現實行犯犯罪未遂，而幫助犯犯罪即遂的反常情況，導致共犯中實行犯和幫助犯犯罪形態的不統一。

2、將強奸之類的所謂親身犯規定為“一部即遂，全部即遂”原則的例外，可能會導致濫用的危險，并給司法認定帶來難度。例如，在理論上對于強奸罪是否屬于親身犯本身就存在爭議，而如果允許強奸罪存在例外，對于其他一些類似共同犯罪的處理，如強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪等，都可能帶來更多的問題。

3、對于共同強奸犯罪中主動放棄犯罪或者因意志以外原因未能得逞的一部分共犯，雖然在定罪上需要一體把握，但在量刑上仍可根據主犯、從犯、脅從犯的“角色”予以區別對待，并不會出現第一種觀點所擔心的量刑過重，有違公平的情況。例如，湯*健雖然在定罪上構成強奸即遂并適用輪奸的加重情節，應當在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的幅度范圍內定罪量刑，但法院綜合從犯、認罪態度較好、犯罪情節輕微等法定和酌定情節，最終依法對其免予刑事處罰，較好的體現了法律效果與社會效果的統一，從而保證了實質上的公正。

4、輪奸屬于強奸罪量刑的加重情節，而非獨立罪名，與強奸罪的其他加重情節一樣，只有是否存在的問題，而不應存在即遂或者未遂的問題。在兩人以輪奸的故意實施犯罪的場合，如果一人奸淫即遂，而另一人放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞，因為輪奸的客觀事實并不存在，兩人均成立強奸即遂，但不成立輪奸(如意圖在公眾場所當眾強奸婦女，但由于強奸場合事實上并非公共場所，因此就不能適用這一加重情節)。在三人或者三人以上以輪奸的故意實施犯罪的場合，如果其中數個犯罪人奸淫得逞，而其他犯罪人放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，因為輪奸的客觀事實已經存在，則各行為人均成立強奸即遂并適用輪奸的加重情節(如強奸致使被害人重傷、死亡或者其他嚴重后果的，即使放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，仍然適用這一加重情節)。第三種意見的錯誤在于，將加重處罰情節視為主觀因素，而非客觀存在，從而在處理上出現了主觀歸責的情形。

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