嫖宿幼女罪的存廢之爭引發(fā)多次討論，越來越多的專家學者呼吁應盡快取消嫖宿幼女罪，而刑法修正案(九)是個難得的機會。

嫖宿幼女罪的設立缺陷

北京大學法學院教授王*洲告訴記者，我國刑法學界對于通過與幼女發(fā)生性行為的方式來侵害幼女利益的性質(zhì)、對于應當通過最嚴格的刑法規(guī)定來保護幼女的性法益的重要性，還沒有給予充分的認識。

“幼女具有非常特殊的法律屬性。”王*洲說，現(xiàn)代刑法學已經(jīng)發(fā)展出了世界公認的“同意年齡”的概念，就是說，在法律上，幼女沒有性自決權，不具有自由表達性意志，不具有自由進行性行為的能力。“這種意志表達的有效性與性行為的能力，只有在達到一定年齡之后，才能為法律所認可。”我國刑法學界一般認為，即使幼女在行為人與之發(fā)生性行為時表示了同意，該項同意在法律上也是無效的。

“即使是實施了所謂‘性交易’行為的幼女，她們的‘承諾’也應歸于無效。”中國社會科學院法學研究所研究員屈*武在接受記者采訪時說，奸幼罪所保護的法益應為幼女的性生理、性心理健康權益而非性自主權。

多位專家認為，我國刑法關于嫖宿幼女罪的規(guī)定有悖于《聯(lián)合國兒童權利公約》《斯德哥爾摩宣言》等規(guī)定的針對兒童的“無差別、無歧視保護原則”和“優(yōu)先保護原則”。

“這些國際公約及宣言都刻意回避了‘賣淫’‘嫖宿’等有辱人格、有礙兒童身心健康的提法，都使用了相當中性的兒童招致了性剝削、性虐待、性侵犯等字眼。”屈*武說，而我國卻在1997年修訂刑法時，從奸淫幼女罪中分離出一個“嫖宿幼女罪”，致使招致“性剝削”的受害幼女在事實上被貶定成了“賣淫女”。

“刑法對所有的幼女應當一視同仁。”屈*武說，因為嫖宿幼女罪，我國現(xiàn)行刑法將十二三歲的幼女分成兩類：一類(良家)幼女即使同意與他人發(fā)生性關系，也被納入強奸罪;另一類(所謂失德)幼女同樣是“同意”與他人發(fā)生性關系，刑法卻不再保護她們的性生理、性心理健康權益。

“1997年我國刑法將對幼兒的性剝削、性侵犯移至分則第六章妨害社會管理秩序罪之中，說明我們是‘秩序保護優(yōu)先而非幼兒權利保護優(yōu)先’。”屈*武說，“這一規(guī)定也有悖于公約的優(yōu)先保護原則。”

嫖宿幼女罪的不利法律后果

中華女子學院法學院副教授張*麗從2009年貴州習水多人嫖宿幼女案發(fā)生后，就開始關注嫖宿幼女罪。她認為，現(xiàn)實表明，1997年后針對兒童的性犯罪數(shù)量的增加和犯罪分子肆無忌憚的態(tài)度不是偶然的，“與刑法修改后增設嫖宿幼女罪，對幼女保護力度的降低有內(nèi)在的、客觀的、必然的聯(lián)系”。

“在猖獗的侵害幼女犯罪面前，關于嫖宿幼女罪的規(guī)定缺乏威懾力。”王*洲說，我國刑法對嫖宿幼女罪的規(guī)定，已在實踐中證明不利于保護幼女的性法益。“在刑法保護的法益等級中，社會管理秩序是低于生命、健康與性權利的。對較低等級的法益保護居然產(chǎn)生了使較重要法益受到侵害的代價。”

屈*武認為，十多年來的實踐已經(jīng)表明，嫖宿幼女罪的司法過程使無數(shù)幼女招致遠過于“嫖客”對她們的身心傷害，這種傷害不僅是二度、三度傷害，甚至可能終身。

在張*麗看來，由于嫖宿幼女罪與刑法中的強奸罪、猥褻兒童罪等罪名在犯罪構成上有重疊之處，因此，在司法實踐中極易造成執(zhí)法混亂。“有些偵查機關在證據(jù)不足的情況下，不是依法延長偵查時間，在全面細致地收集、審查、判斷證據(jù)后確定罪名，而是簡單地以被害幼女是否收錢作為區(qū)分強奸罪和嫖宿幼女罪的標準，放縱了一些罪大惡極的強奸犯。”

在王*洲看來，刑法規(guī)定的一般預防效果應當表現(xiàn)在兩個方面：一是讓潛在的犯罪人畏懼法律，二是讓守法的人忠誠于法律。嫖宿幼女罪的規(guī)定與實踐，使得一般預防在這兩方面的效果都出現(xiàn)了問題：一方面，嚴重侵害幼女犯罪的案件還是不斷出現(xiàn)，即潛在的犯罪人并不畏懼法律;另一方面，社會公眾對嫖宿幼女罪合理性的質(zhì)疑甚至反對之聲，正在發(fā)展成為社會輿論的主流。

多位專家認為，應盡快取消嫖宿幼女罪。

在張*麗看來，要求取消嫖宿幼女罪不僅僅是法律問題，其背后有著強大的民意基礎，這一點通過全國婦聯(lián)的多年呼吁及人大代表、政協(xié)委員遞交的兩會建議提案可以看出。“立法機關應充分傾聽各界聲音，刑法不能孤立地存在，刑事立法不僅要考慮對兒童優(yōu)先保護和非歧視的立法精神，還應該考慮國家對國際社會做出的一系列保護婦女兒童權益的莊嚴承諾。”

張*麗認為，取消嫖宿幼女罪后，對于嫖宿幼女的行為，仍然按照1997年以前的刑法及相關司法解釋的規(guī)定處理，對于與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為的，無論幼女是否自愿，無論有無金錢給付，一律按照奸淫幼女罪處罰，以確保刑法對幼女的保護為無歧視(差別)保護。

除了關注保護幼女，平等保護幼男問題也引起屈*武的關注。她認為，應取消現(xiàn)行刑法上的嫖宿幼女罪，另設對兒童的性侵犯罪。

對于具體方案，屈*武認為，應取消刑法第三百五十九條的引誘幼女賣淫罪和第三百六十條第二款的嫖宿幼女罪設置，同時取消現(xiàn)行刑法第二百三十六條第二款中的奸幼罪規(guī)定;在刑法第四章中增設專門針對幼兒的性生理、性心理健康權益保護的類犯罪——“對兒童的性侵犯罪”，該類犯罪之下可含多個具體的“個罪”。例如，可根據(jù)性侵犯程度的不同，分設猥褻幼童罪、奸淫幼童罪、加重類型的奸幼罪等。但是，在本節(jié)所有“個罪”罪名或罪狀中，不得再出現(xiàn)諸如賣淫、嫖宿等有辱幼兒人格、有礙他們身心健康的字眼。本類犯罪中的幼童應包括不滿14周歲的幼女與幼男。(記者王*霞)