進(jìn)入2000年，一件看來極不起眼的刑事小案——王衛(wèi)明強(qiáng)奸案引起了社會(huì)各界特別是法學(xué)界的廣泛關(guān)注，引發(fā)起一場激烈的學(xué)術(shù)論爭。2000年1月12日《人民法院報(bào)》理論版挑起論爭之火，《法學(xué)》2000年第3期辟專題討論，《判例研究》第2期發(fā)了兩篇針鋒相對的文章。中央電視臺(tái)及某些地方電視臺(tái)也予以報(bào)道或討論。一個(gè)判三緩三的刑案何以掀起如此巨瀾？因?yàn)樗|及到國人最為敏感的區(qū)域：家庭性暴力問題。這次前所未有的學(xué)術(shù)論爭標(biāo)志著法學(xué)界對幾千年來壓迫婦女事件的重視。

一、難以自圓的判決

此案案情十分簡單。被告王衛(wèi)明與被害人錢某于1993年結(jié)婚。1997年10月8日，上海市青浦縣人民法院應(yīng)王衛(wèi)明離婚之訴判決準(zhǔn)予離婚，判決書已送達(dá)雙方當(dāng)事人。判決作出5天以后，即1997年10月13日，被告使用暴力強(qiáng)行與錢某性交，證據(jù)確鑿。本案的裁判要旨集中在丈夫能不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，即所謂“丈夫豁免”問題。針對辯護(hù)人提出的“被告人作為丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體”的辯護(hù)意見，法院反駁的理由是辯護(hù)人“未能提供有關(guān)丈夫不能成為強(qiáng)奸罪主體的法律依據(jù)”，因而未予采納。但是法院接著強(qiáng)調(diào)事實(shí)上被告人與被害人的夫妻關(guān)系已處于感情確已破裂、一審已判決離婚，判決尚未生效的“非正常階段”，以此作為定罪的理由。以婚姻“非正常階段”作為有罪判決理由實(shí)際上暗含了對“丈夫豁免”的承認(rèn)，因?yàn)槿绻怀姓J(rèn)“丈夫豁免”，則不需要證明婚姻的“非正常階段”，只需證明“采用暴力手段強(qiáng)行與錢某性交”即可。以“婚姻非正常階段”作為定罪的理由，是以“丈夫豁免”為前提的。“婚姻非正常階段”是“丈夫豁免”的例外。另外，以行為人直接使用暴力并對被害人除性暴力以外另有傷害（抓傷、咬傷被害人胸部等處）的情節(jié)來看，案情并不能算輕，與其判決“判三年緩三年”是明顯失衡的，為何作此判決？隱含在后面的理由無疑也是對“丈夫豁免”的承認(rèn)。因此，裁判要旨（注：案情和裁判要旨詳見2000年1月12日《人民法院報(bào)》第3版和《判例與研究》2000年第2期第12頁以下。）本身是自相矛盾的：以否認(rèn)“丈夫豁免”定罪，內(nèi)中又隱含了對“丈夫豁免”的承認(rèn)。對這一案件的裁判有兩種截然相反的看法：一是應(yīng)定罪（丈夫不應(yīng)豁免），二是不應(yīng)定罪（丈夫應(yīng)豁免）。豁免論者的理由集中在二方面：(1)我國現(xiàn)行刑法實(shí)際上規(guī)定了丈夫豁免；(2)國外實(shí)在法大多實(shí)行丈夫豁免。（注：參見文鑫：《丈夫強(qiáng)奸妻子是否構(gòu)成犯罪》，《人民法院報(bào)》2000年1月12日，參見《法學(xué)》2000年第3期所載劉憲權(quán)文，參見楊興培：《王衛(wèi)明強(qiáng)奸案》，《判例與研究》2000年第2期等文。）非豁免論者的理由有，前兩條理由與豁免論者相同，所不同者是對法律的不同理解與所取資料不同。第三條理由是法社會(huì)學(xué)上的，以男女平等立論。（注：參閱《人民法院報(bào)》2000年1月12日載胡志國文，《法學(xué)》2000年第3期張賢鈺文、沈亮文，《判例與研究》2000年第2期周琦、胡云國文。）雙方爭論的焦點(diǎn)在對我國現(xiàn)行刑法第236條第1款的理解。至于從比較法的角度的爭論，豁免論者所引資料明顯過時(shí)（注：詳見下文。），從法社會(huì)學(xué)和一般法律原則的角度來看，豁免論者也處于明顯的劣勢。這樣，爭論的問題就表現(xiàn)為兩個(gè)層面，一是在法律實(shí)施層面，在現(xiàn)行刑法的范圍內(nèi)是否應(yīng)當(dāng)對被告定罪，這涉及對刑法的理解和法官的社會(huì)角色問題，二是在立法層面上，是否應(yīng)當(dāng)修改丈夫豁免的立法（如果存在的話）。下面將首先從實(shí)在法的解釋說起。

二、我國現(xiàn)行刑法是否承認(rèn)“丈夫豁免”

毫無疑問，我國刑法是確立了“丈夫豁免”的，無論從立法還是司法實(shí)踐來看均無可否認(rèn)。首先，從解釋規(guī)則來看，對“強(qiáng)奸”一詞的解釋應(yīng)當(dāng)符合文字含義，這是解釋的首要規(guī)則。我們來看權(quán)威的辭典。據(jù)《辭源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性關(guān)系上是“合禮”的，不存在“犯”的問題。據(jù)《辭海》，“奸”的第二義項(xiàng)為