一、“計損論罪”貌似有理，實則存有難于計量無法操作等難題。

誠如博友所言，行賄的邏輯是“送出一只雞，得到一頭牛”，相應的，受賄的邏輯就是“為了得到他人一只雞，不惜送出國家一頭牛”，而傳統的量刑標準卻是“雞”而非“牛”，確實難以全面反映受賄個罪的社會危害性、與責刑相適應原則亦覺相去甚遠。然而，“計損論罪”貌似能夠克服上述缺陷，卻同時陷入了更多的難題之中，即：

(一)“計損論罪”的“損失”現實中很難準確計量。

“向-淵而行”的思路是受賄人給國家造成的損失即行賄人因行賄而獲得的利益，“國家損失”按照行賄人的“獲利數額”計算。對此，筆者不敢茍同。以生產經營領域為例，企業獲利不僅取決于因行賄而支付更小成本，還在于管理水平、決策能力、市場把握等諸多因素，企業獲取生產經營項目之時固然存在原罪(行賄獲得)，但對受賄人而言，將行賄企業后續的經營全部評價為違法、犯罪行為，忽視或無視管理水平、決策能力、市場把握這些因素，企業所得全部作為“國家損失”未免責之過苛、顯失公平;若將管理、市場等因素剝離，又很難對這些因素量化。另外，該企業若在該項目中虧損或尚未完成時，受賄人案發，又將如何計算?若存在低價中標，質量出現問題等情況，損失是按照正常價格與中標價的差值損失計算還是工程出現質量問題造成工程重建及人民生命財產損失總額計算?由此可見，受賄人造成的“國家損失”與行賄人的“獲利數額”兩者互有交叉，范圍卻不盡相同，將前者等同于后者并不科學，且也很難量化計量。

(二)并未造成國家和公共利益損失的賄賂犯罪案件，對所謂的“損失”或“獲利”更難以考量。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋[2012]22號)》第十二條第二款規定：“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益。”在司法實踐中，在相當一部分謀取競爭性利益的賄賂犯罪案件中，除了降低公眾對職務活動客觀公正性的信賴之外，并不存在或很難認定受賄人給國家或社會公共利益造成了什么“損失”，同樣也很難認定行賄人因此取得的“獲利數額”。即使持開放態度認定前者同樣作為“損失”的一種，也是間接的、無形損失，既不可估量也與刑法上所要求的結果(損失)為直接因果關系所致的法理相違背。同時司法實踐中，更有為數不少的“拿錢不辦事”的受賄案件，所謂的“損失”或者“獲利”更是無從談起，又如何認定呢?對此，“向-淵而行”所主張的“相對不起訴”處理，未免過于荒謬，不僅有輕縱賄賂犯罪之嫌，更有鼓勵之虞。

(三)忽視了新刑法將賄賂犯罪從瀆職犯罪分離的原因。

在舊刑法(1979年刑法)中，貪污賄賂罪屬于瀆職罪，按照大陸法系刑法學說侵犯的都是國家法益，新刑法制定后，將貪污賄賂罪從瀆職罪里面分離出來，規定為獨立的一類犯罪。究其原因，一方面由于貪污賄賂犯罪具有嚴重的社會危害性，新刑法為了突出對貪污賄賂犯罪的打擊;另一方面貪污賄賂犯罪與瀆職犯罪的量刑依據也明顯不同，盡管1979年刑法典未對賄賂數額具體規定，而是以致使國家或者公民利益遭受嚴重損失為定罪依據(情節標準)，但是自1982年后全國人大常委會相繼出臺了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》及《補充規定》，量刑依據發生了重大變化，重新設置了受賄罪定罪量刑的具體數額標準，1997年八屆全國人大五次會議通過的現行《刑法》第383條、第386條規定基本上承襲了之前的立法內容，所變化的不過是定罪量刑的具體數額。而舊刑法關于瀆職罪定罪量刑的依據主要是犯罪情節，1997年新刑法同樣承繼了這一點，并在最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第一條中予以了細化。數額與情節兩個不同的量刑標準同樣是賄賂罪與瀆職罪分道揚鑣的關鍵原因之一。“向-淵而行”的“損失”或者“獲利”標準對于受賄人來說本質上仍是一種情節標準，完全遵照恐有開歷史倒車之嫌。即使按照《刑法修正案(九)》的規定，也是“概括數額+情節”的復合標準，仍與“向-淵而行”觀點有著明顯的不同。

二、計贓論罪源于對立法傳統的承繼，刑法理論的解讀和司法現實的考量。

(一)對立法傳統的承繼。

我國第一部成文法典《法經》規定了20兩金作為是否構成貪污受賄及如何量刑的重要標準;作為封建法律巔峰之作的《唐律》，詳細規定了各種貪污受賄犯罪行為的方式和刑事責任，確立了計贓論罰的量刑標準;《大明律》明確規定了官吏受財實行“計贓科斷”的原則。近現代以來，自解放戰爭始，有關邊區政府頒布的懲治貪污條例中，計贓論罪成為了貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，直到1997年頒布的現行刑法典，貪污受賄犯罪定罪量刑標準仍然堅持計贓論罪，貪賄數額滿5000元具有定罪和量刑之雙重意義。由此可見計贓論罪這一立法模式的歷史延續性及思維慣性。

(二)對刑法理論的解讀。

按照通說的觀點賄賂罪的法益是職務行為的廉潔性、不可收買性，表現為以職務換取財物或者相反，本質上體現的是一種“錢權交易”。既然是交易，必然會涉及到交易價值的多少，而將交易數額(贓款)作為衡量刑罰輕重的重要依據自然就是題中應有之義了。

(三)對司法現實的考量。

自2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效以來，一直有人在詢問有關賄賂犯罪量刑標準的司法解釋什么時候能夠出臺，這從側面反映出計贓論罪對于司法實踐的重要意義：一是增強了司法的便宜性、可操作性，進而有助于更有效地遏制賄賂犯罪;二是在司法人員素質整體不高、自由裁量權過大、權威判例指引缺乏的現實背景下，受賄犯罪定罪量刑規定具體數額標準有利于規范司法行為，增強司法威信。

三、計贓論罪存在的問題及計損論罪思維的部分可取之處。

盡管計贓論罪無論從歷史還是現實角度都要比計損論罪更具有合理性與優越性，但是前者也并非盡善盡美，后者也絕非一無是處。

(一)難以全面反映受賄個罪的社會危害性。

影響個罪的社會危害性及其程度的因素或變量很多，一般認為包括行為侵犯的法益，行為的手段、方法及時間、地點，行為造成的危害后果，行為人的個人情況及主觀心態等。盡管數額在受賄犯罪定罪量刑標準中占有核心地位，數額大小也能在相當程度上反映受賄犯罪個罪的社會危害性，但是卻并不能完全涵蓋上述決定個罪社會危害性的所有因素，也就不可能全面準確反映個罪的社會危害性。“向-淵而行”將造成的國家損失(行賄人取得的利益)因素(情節因素)考慮進入量刑依據便有了其部分合理之處。

(二)不能充分體現罪責刑相適應原則。

《刑法》第5條確立了罪責刑相適應原則，即“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”《刑法》第61條作了細化，即“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”由是觀之，對于受賄罪而言，數額和情節均是影響社會危害性的重要因素，偏廢一方都難以全面反映受賄個罪的社會危害程度，從而在辦案過程中不能做到制刑、量刑、行刑與罪質、犯罪情節、犯罪人的人身危險性相適應。概言之，難以體現罪責刑相適應原則。

(三)影響了遏制賄賂犯罪的的社會效果。

我們知道刑法典在受賄罪量刑方面根據數額的大小(5000、5萬、10萬)分列了三檔刑罰，隨著經濟的發展，這三檔數額漸失指導性意義，從近年司法實踐來看，賄賂數額動輒幾十萬、幾百萬、乃至上千萬，以至于辦案中出現了“抓大放小”的怪現象，對受賄數額在幾萬以下的很多都做了“內部處理”。而受賄犯罪數額10萬元以上的，在選擇適用10年以上有期徒刑、無期徒刑、死緩(在慎刑思想影響下，當前死刑立即執行已極少適用)三檔刑罰時同樣存在問題，即量刑并未隨著數額差距的拉大拉開檔次，受賄幾十萬與幾千萬幾乎同等量刑的現象非常普遍。無論是“抓大放小”還是難以差別量刑都令社會對中央反腐工作產生了不應有的質疑，同時甚至引發了“要么不收，要么就多收”的反面效應，不利于發揮刑罰對受賄犯罪的威懾及預防的作用。

四、對于對受賄罪定罪量刑標準的建議。

查閱中國古代法制史，我們會發現從《法經》到《唐律》再到《大清律》，受賄定罪量刑的標準雖然以計贓論罪一直居主導地位，但逐漸從單一的數額標準向“數額+情節”的復合標準演變。從新民主主義革命時期到建國以來的歷次有關貪污賄賂犯罪的立法活動包括1997年新刑法典的修訂，也體現出這種趨勢。綜觀歐美發達國家相關立法，受賄犯罪之量刑標準復合化亦是其普遍趨勢。由此可見，確立“數額+情節”的復合標準不僅是歷史發展的必然趨勢、世界各國的普遍共識，同時也是司法實踐的現實需要。筆者認為，應借此次《刑法修正案(九)》取消受賄罪定罪量刑的具體數額標準之機，立法確立“數額+情節”并重的二元彈性模式，由司法解釋根據反腐敗形勢和經濟社會發展的相關情況，對受賄犯罪定罪量刑的具體數額、情節標準作出明確。

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