案情簡介

犯罪嫌疑人謝某等12人單獨或者聯(lián)合經(jīng)事先預謀在2009年9月至2010年1月期間在某電腦公司利用職務之便，分9次將1360.1公斤的錫渣裝紙箱送至包材庫區(qū)，然后一起將裝箱的錫渣搬上叉車，并運送至碼頭與俞某碰頭，將錫渣裝至周某、朱某（身份未明確）、熊某（身份未明確）、徐某（身份未明確）駕駛的貨車工具箱內。后俞某、周某等人開車出公司，由俞某銷贓給施某（另案處理）、黃某（另案處理）。經(jīng)蘇州市價格認證中心鑒定，1360.1公斤錫渣價值人民幣118389元，本律師代理的犯罪嫌疑人謝某涉案價值人民幣99475元

辦案思路及心得

接受委托之后，辯護人詳閱了整個案卷材料，庭前和法官積極溝通，法庭上的辯護觀點也十分鮮明：

第一，辯護人對起訴書中確定的侵占次數(shù)和數(shù)額有異議。對于植物侵占罪的定罪量刑而言，確定侵占的數(shù)額非常關鍵。本案被告自2009年至2010年多次作案，時間跨度較長作案次數(shù)比較頻繁。但是除案發(fā)當晚外，被害人某公司一直以來并沒有發(fā)現(xiàn)錫渣丟失，偵查機關也沒能起獲贓物。 被告歸案后，距離其第一次作案已經(jīng)經(jīng)過了數(shù)月。在接受詢問時被告人已經(jīng)記不清自己在這幾個月中到底做過幾次案，也無法準確記憶每次作案時侵占的數(shù)量，對偵查機關的供述是依靠自己的推算得出的結果。被告沒有記日記，違法所得也沒有記賬，其推算依據(jù)就是“大概三四天作案一次”“大概每次偷三四百斤”這樣模糊額概念。被告這樣推算的結果與實際情況之間肯定存在差距，而且差距不會太小。 刑事訴訟法第五十三條規(guī)定“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”因此辯護人懇請法庭定罪量刑時，對于犯罪數(shù)額的確定一定要謹慎，一定要以切實可查的證據(jù)為基礎。

第二、辯護人對《鑒定結論書》中確定的“被盜錫渣價格”有異議。 首先《價格鑒定結論書》第九條規(guī)定：價格鑒定的限定條件是委托方所提供資料的客觀真實。而委托方所提供鑒定資料的唯一來源就是被告人單方面口供。因為本案時間比較長，單憑口供肯定與事實存在差異，因此《價格鑒定結論書》的依據(jù)就是主觀的、片面的。 其次，根據(jù)國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年頒布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》第二條明確規(guī)定：人民法院、人民檢察院、公安機關管轄的刑事案件，對于價格不明或者價格難以確定的扣押、追繳、沒收物品需要估價的，應當委托指定的估價機構估價。也就是說只有對于已經(jīng)扣押、追繳、沒收的物品估價機構才能進行估價，對于無實物的涉案物品，沒有任何法律法規(guī)規(guī)定可以進行估價鑒定。本案涉及的贓物并沒有被公安機關追繳回來，公安機關僅憑被告陳述就委托價格鑒定機構鑒定贓物價值，沒有法定依據(jù)。

第三、被告人歸案后，認罪態(tài)度較好，主動坦白交代自己的罪行，應酌情予以從輕處罰。

第四、被告人系初犯，沒有違法犯罪的前科。

第五、本案的社會危害性不大。如果單單從價格鑒定的數(shù)額來看，似乎本案的社會危害性較大，給被害人造成了較大的經(jīng)濟損失。但是，本案的實際情況是被告雖然侵占了被害人的財產(chǎn)，但是卻并沒有影響被害人的生產(chǎn)和產(chǎn)量，更沒有影響被害人的利潤。被告是在確保完成生產(chǎn)任務的情況下，將下腳料再利用了。這也就是為什么被害人一直以來都沒有發(fā)現(xiàn)錫渣丟失的原因。

第六、從構建和諧社會的角度看，對被告人謝某從輕、減輕處罰，使其早日回歸家庭、回歸社會，將很好的做到判決效果和社會效果的統(tǒng)一。家庭是社會的細胞，唯有家庭的和諧，才有社會的和諧！刑罰不是目的，而是一種特殊的教育方式。因此，對形勢被告人的判刑不是越重越好，而應以是否達到懲罰教育的目的為標準。

第七、在本案中，受害人也存在一定的過錯。被告人之所以犯罪行為能夠得逞，與受害人沒有一套完整的監(jiān)督機制，沒有嚴格的管理及對職工進行全面的法制教育有一定的關系。根據(jù)有關的刑法理論，受害人存在過錯，應該在一定的程度上減輕被告人的犯罪危害性和應受懲罰性。

本辯護人認為：與其事后嚴懲，不如事先防范。即便對本案12名被告人嚴懲，如果某公司不引以為戒、加強管理，那么，難免會出現(xiàn)其他員工重蹈覆轍，觸犯刑律！鑒于此，本辯護人建議，在法律原則范圍內對本案12名被告人均從輕、減輕處罰，同時，向某公司發(fā)出《司法建議書》，加強管理與教育，從根本上防止類似案件的發(fā)生。 綜上所述，被告人謝某的行為雖然觸犯了《刑法》的相關規(guī)定，構成犯罪。但是考慮到被告人認罪悔罪，犯罪后能夠主動坦白交待，主動退還贓款，又系初犯，主觀惡性不深，如果判處刑法過重不僅不利于其改造，對一個家庭也將帶來巨大的損失。因此辯護人懇請法庭綜合考慮本案案情，本著懲罰教育相結合的方針，對被告人在四年以下給予量刑。

裁判結果

法院認為，被告人謝某等12人伙同他人利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，十二名被告人的行為均已構成職務侵占罪，對被告人謝某應當依法判處五年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人謝某等12人均在不同的時間、地點進行相互配合，在各環(huán)節(jié)中分工合作，故在本案中不宜區(qū)分主從犯，均系積極的實行犯，為本案的主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。但本案由于人員眾多，多次交叉連續(xù)作案，各被告人在不同的時期不同的次數(shù)中，所處的地位和作用各不相同，在量刑時應當有所區(qū)別。故采納辯護人的意見，對被告人謝某判處有期徒刑四年。