我國刑法第29條第2款規定,“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰。”可見,對于教唆未遂是予以處罰的,但其范圍如何,對于正犯尚未著手的失敗教唆與無效教唆是否處罰,由于沒有刑法明文規定,在理論上存在著非常大的爭議。顯然,如上所述,秉持共犯獨立性說或共犯從屬性說的學者自然會得出不同的結論。
我國大陸地區刑法學界對教唆未遂產生分歧的原因還在于對于教唆犯的性質的認識上還有不同于大陸法系“獨立說”或“從屬說”的其他學說。其中“二重性說”算是具有特色的一種學說。其中“二重性說”又可分為抽象的二重性說與具體的二重性說、機械的二重性說與辯證統一的二重性說。抽象的二重性說認為,一般情況下,教唆者與被教唆者之間具有從屬性,但在教唆行為本身已顯示出嚴重社會危害性的情況下,教唆犯具有獨立性;而具體的二重性說則認為,以被教唆者是否實施所教唆犯罪為標志,在被教唆者實施了所教唆之罪的情況下,教唆者與被教唆者形成共犯關系,教唆犯具有從屬性,而在被教唆者未實施所教唆之罪的情況下,教唆者與被教唆者不能形成共犯關系,則教唆犯具有獨立性。機械的二重性說實質就是上述的具體的二重性說,而辯證統一的二重性說則認為,“就教唆犯與被教唆人的關系看,教唆犯處于相對從屬地位,教唆犯具有相對的從屬性;另一方面,教唆犯的教唆行為本身具有嚴重的社會危害性,它使得教唆犯與被教唆者之間產生聯系,……因而教唆犯在共同犯罪中又處于相對獨立的地位,具有相對獨立性……無論被教唆者是否接受教唆并實施犯罪,教唆犯的教唆行為本身都構成犯罪。可見,教唆犯具有從屬性和相對獨立性相統一的二重性。”
除了“二重性說”外,還有學者主張“性質不要說”,這種觀點認為,我國刑法中的教唆犯既無從屬性,又無獨立性,更無二重性可言。我國刑法對教唆犯的規定完全摒棄了所謂的從屬性說與獨立性說。而且根據我國刑法的規定,也不能得出所謂二重性的結論。⒁這種觀點具有一定的創新性,但遺憾的是并沒有像該學者創立的其他觀點那樣在學術界引起共鳴。
筆者并不贊同“二重性說”,因為“二重性說”的確混淆了“共犯獨立性說”與“共犯從屬性說”是在何種層次上探討的問題。而“性質不要說”暗合了筆者所主張的具體問題具體分析的個別的實質說的精神,但是并不是不要探討教唆犯的性質而是要區分場合判定是采“獨立性說”還是“從屬性說”。
筆者認為,囿于現行刑法的規定(與我國臺灣2005年修法之前的1935年刑法規定十分類似),從實然的解釋論上來講,恐怕認為采用的是共犯獨立性說的結論較為妥當,但從應然的立法論上而言,筆者還是主張以采共犯從屬性說(限制從屬性說)為宜,即對于教唆未遂情形,只有在正犯著手實行的情形下,才有處罰教唆犯的可能。進一步的思考是,對于失敗教唆和無效教唆的場合,應肯定不具有可罰性;對于狹義的教唆未遂,在處罰未遂犯上采取列舉式和混合式立法例的刑法中,應明確只有明文處罰未遂犯之規定時才具有可罰性;在采取如我國這樣的概括式立法例的刑法中,只有教唆犯教唆他人實施的是重罪時才有可能成立教唆未遂。當然,在我國大陸地區,是否能夠由“獨立性說”轉向“從屬性說”則又是一個全新而又艱巨的課題。
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