一、輕傷二級有前科有諒解，判定緩刑困難的法律依據(jù)

根據(jù)我國刑法典第72條、第74條的規(guī)定，適用一般緩刑必須具備下列條件：

(1)犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑的刑罰。緩刑的附條件不執(zhí)行原判刑罰的特點，決定了緩刑的適用對象只能是罪行較輕的犯罪分子。而罪行的輕重是與犯罪人被判處的刑罰輕重相適應的。我國刑法典之所以將緩刑的適用對象規(guī)定為被判處拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，就是因為這些犯罪分子的罪行較輕，社會危害性較小。相反，被判處3年以上有期徒刑的犯罪分子，因其罪行較重，社會危害性較大，而未被列為適用緩刑的對象。至于罪行性質(zhì)相對更輕的被判處管制的犯罪分子，因法院不僅僅是根據(jù)罪行性質(zhì)作出具體量刑，法院認為有必要適用管制刑罰進行處罰，所以故將管制刑列為不適用緩刑制度的獨立刑種。所謂“3年以下有期徒刑”是指判決確定的刑期而不是指法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑雖然是中期或長期有期徒刑，但他具有減輕處罰的情節(jié)，判決確定的刑期為3年以下有期徒刑，也可以適用緩刑。

(2)根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為適用緩刑不致再危害社會。這是適用緩刑的根本條件。也即有些犯罪分子雖然被判處拘役或短期有期徒刑，但是其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，不能表明不予關押也不致再危害社會，不能宣告緩刑。但必須注意的是，由于犯罪人尚未適用緩刑，因而確實不致再危害社會只能是審判人員的一種推測或預先判斷，這種推測或判斷的根據(jù)，依法只能是犯罪情節(jié)較輕、犯罪人悔罪表現(xiàn)較好。在這兩個因素中，犯罪情節(jié)較輕屬于已然之罪的范疇，主要表明犯罪的社會危害性較小，應當綜合主觀惡性與客觀危害兩個方面加以綜合評判。犯罪人悔罪表現(xiàn)較好屬于未然之罪的范疇，主要表明犯罪人的再犯可能性較小，應當根據(jù)犯罪人的罪后各種表現(xiàn)，并適當考慮犯罪人的一貫表現(xiàn)作出評判。

(3)犯罪分子不是累犯。累犯屢教不改、主觀惡性較深，有再犯之虞，適用緩刑難以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判處拘役或3年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。

《刑法》(修正案八)將74條修改為：“對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑?！?/p>

二、緩刑的考驗義務

刑法第73條規(guī)定，拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。按照判決確定之日起算緩刑考驗期的原因如下：

第一、從判決書的本身來看，判決書一經(jīng)宣判，判決的內(nèi)容非經(jīng)法定程序(二審程序)就不能更改，即使是判決書判詞寫誤或口頭宣判時口誤，都是不能再擅自更改。從這點上講，一審宣判之日，緩刑的判決就已確定。并且從1999年刑事法律文書改革后，法律文書樣式中要求將緩刑考驗期的起止時間寫入判決書。如果將緩刑考驗期從生效之日起計算，由于判決生效時間的不確定性，無法在判決書中明確緩刑考驗期限的起止時間。相反，宣判時間是確定，將緩刑考驗期限從宣判之日起計算，可以在判決書中明確緩刑考驗期限的起止時間，體現(xiàn)判決書的嚴肅性。

第二、從刑法條文來看，確定之日不應是生效之日。我國刑法對管制、拘役、有期徒刑的刑期，都明確規(guī)定為從判決執(zhí)行之日計算，而對緩刑考驗期限，卻規(guī)定為從判決確定之日起計算?？梢娫诹⒎ㄉ蠄?zhí)行之日與確定之日是不同的時間概念。由于判決生效后交付執(zhí)行，因此從執(zhí)行之日起計算又可稱為從判決生效之日起計算。那么，判決確定之日不是指生效之日。

第三、從緩刑考驗期限的性質(zhì)上看，確定之日不是生效之日。緩刑考驗期限是指被告人被人民法院宣告緩刑后，有法定情形出現(xiàn)就會被人民法院撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰的期間。緩刑考驗期限主要根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等來確定，緩刑考驗期過長，會影響其改造的積極性，而過短，又難以發(fā)揮緩刑考驗期限對被告人的考察作用。一般來講，犯罪情節(jié)越重，緩刑考驗期越長。人民法院對某個被告人宣告緩刑，是根據(jù)其犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等來決定的，一旦宣判，就應起算其緩刑考驗期。如果從判決生效之日開始計算，會使緩刑考驗期限處于不確定狀態(tài)(因為判決生效之日不確定)，從而變相延長了緩刑考驗期限，甚至出現(xiàn)犯罪情節(jié)較輕的被告人的緩刑考驗期限變得比犯罪情節(jié)較重被告人的緩刑考驗期限更長，這就違背了罪刑相適應原則。

第四、緩刑考驗期從判決生效之日起計算，將出現(xiàn)法律漏洞，即在被宣告緩刑的判決生效以前被告人有撤銷緩刑的法定情形卻面臨缺乏撤銷緩刑的法律依據(jù)。如前面的那個案例，對被告人謝雨明的緩刑如何處置?如果緩刑考驗期限從判決生效之日計算，謝雨明的緩刑考驗期限還未開始，不在緩刑考驗期限內(nèi)，故審判漏罪的人民法院無法律依據(jù)而予以撤銷;也不能通過再審撤銷，原判不符合再審的條件;更不能通過二審撤銷，因為在法定上訴期內(nèi)無人上(抗)訴，一審判決已生效。但謝雨明的這種行為充分說明其還具有社會危害性，應當撤銷緩刑。只要將緩刑考驗期從宣判之日起計算，這一難題將迎刃而解。

被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)必須遵守下列規(guī)定：

(1)遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督;

(2)按照規(guī)定定期向執(zhí)行緩刑的機關報告自己的活動情況;

(3)遵守考察機關關于會客的規(guī)定;

(4)離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經(jīng)考察機關批準。

而在假釋環(huán)境中，剝奪政治權(quán)利仍然是從緩刑結(jié)束時開始執(zhí)行。同主刑條件一致。

判緩刑適用于那些社會危害性小，非累犯，不會再次實施社會危害性行為的犯罪嫌疑人。造成他人輕傷二級，所造成的社會危害性原本不大，在取得被害人諒解的前提下，被判處緩刑的幾率大大提高，但是由于有前科記錄，又大大降低了判處緩刑的可能性。

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