一、共同犯罪實行過限概念

在現(xiàn)實生活中，不可能所有的共同犯罪都是按照事先預謀的所進行和發(fā)展的，當受到一些意外因素影響時，共同犯罪就會偏離其原有的軌跡而發(fā)生預料之外的事件，這就有可能出現(xiàn)實行過限，據(jù)此，實行過限是在共同犯罪發(fā)生的前提之下產生的。

要對共同犯罪實行過限進行定義，就必須對其客觀行為、主觀罪過以及主體等方面進行限定。關于實行過限概念的各種表述，有的將實行過限定義為一種行為，并沒有明確這一行為是只限于犯罪行為還是包括所有的違法行為;有的將實行過限定為一種犯罪行為，但并沒有強調其主觀罪過是故意還是過失亦或兩者皆可;有的將實行過限的主體限定為共同犯罪的實行犯，排出了預備犯、幫助犯等成為實行過限主體的可能性;有的認為實行過限是發(fā)生在共同犯罪中的，但沒有明確是只發(fā)生在共同犯罪的實行階段還是可以發(fā)生在共同犯罪的整個過程中。基于對上述這些因素的考慮，本文將共同犯罪實行過限定義為：部分共同犯罪人在共同犯罪的整個過程中故意的實施了超出共同犯罪故意范圍的一種犯罪行為。

二、共同犯罪實行過限的特征

實行過限是以共同犯罪的存在為前提的，認定過限犯必須以其實施了共同犯罪行為為前提。如果沒有共同犯罪的存在，如果沒有參與共同犯罪行為，實行過限也就無從談起。但是實行過限畢竟是從共同犯罪中分立出來的，它不僅具有附隨性，而且具有自身的獨特性，有其自身獨特的構成特征。

(一)實行過限的客觀特征

1、“過限”的范圍

這里的“過限”是指超過了共同犯罪的范圍。那么，實行減少是不是也是一種“過限”呢?我國有的學者認為，共犯中的過限分為實行過限和實行減少,這種分法使過限行為周-延，在這里將實行過限和實行減少的情形統(tǒng)稱為過限犯罪。[1]筆者認為，所謂實行減少，就是指實行犯實施了比其所預謀的犯罪要輕的罪，這種罪只是預謀犯罪的一部分內容。[2]可見，實行減少是對共同犯罪的部分實施，為原共同犯罪所包容。根據(jù)罪責自負原則和罪刑相適應原則，對于實行減少者應該按照其實際的犯罪來處理，也就是按照其所犯的較輕的罪對其進行刑罰的使用，是輕于原共同犯罪的刑罰的。而對過限犯不僅要處罰其共同犯罪行為，也要處罰過限的犯罪行為，是重于原共同犯罪的刑罰的。兩者在刑罰的適用上存在明顯的差異性，其根本原因在于它們的社會危害性不同。亦言之，由于過限行為在社會危害性上大于減少行為，這就決定了過限行為在刑罰上必然重于減少行為。[3]因此，實行減少不是一種“過限”，否則，違背了罪刑相適應的刑法基本原則，必然導致刑罰的濫用，使減少者受到的處罰重于其所犯的罪。

2、過限行為的存在階段

在共同犯罪的整個過程中，即在預備階段、實行階段和實行后階段都存在實行過限的可能。

在共同犯罪的預備階段，部分共同犯罪人為了著手實行犯罪而進行的預備行為，有可能突破其所共謀的犯罪，而構成新的犯罪。例如，甲和乙共同商定對某銀行進行搶劫，為了在行搶后能夠迅速的離開，甲在沒有同乙商定的情況下，事先盜竊了一輛價值萬元的摩托車作為逃脫的交通工具。在此案中，甲的盜竊車輛的行為既是實施搶劫行為的預備行為，也過限的實施了盜竊行為，超出了其共同搶劫的范圍。

在共同犯罪的實行階段，部分共同犯罪人在實施共同的犯罪行為時，有可能實施其他超出共同犯罪的行為，而構成新的犯罪。例如，甲和乙共同商定對某銀行進行搶劫，在行搶的過程中，甲見銀行的一個女性工作人員有幾分姿色，便心存歹意，對該工作人員進行猥褻。在此案中，甲過限實施的猥褻婦女行為超出了共同搶劫的范圍。

在緊隨共同犯罪實行階段的實行后階段，部分共同犯罪人有可能實施了其他的超出共同犯罪的行為，而構成新的犯罪。這里的“緊隨”應該如何理解呢?筆者認為，“緊隨”實行階段應該同實行階段有著緊密的聯(lián)系，它是實行階段完成的一種自然延伸，如犯罪實行完成后沒有離開犯罪現(xiàn)場的這段時間、犯罪實行完成后逃脫的過程、犯罪實行完成后結果還沒有發(fā)生的這段時間。例如，甲和乙共同商定對某銀行進行搶劫，在行搶完成的逃脫過程中，甲朝路上的行人開了一槍致其死亡。在此案中，甲過限實施的故意殺人行為超出了共同搶劫的范圍。

3、過限行為的性質

過限行為必須是犯罪行為。將一般的違法行為予以排除，是因為對實行過限的研究是為了辨清各共同犯罪人實施的犯罪行為，明確各共同犯罪人對他們的犯罪行為所應當承擔的刑事責任，避免發(fā)生刑事責任承擔的空白或者重疊。

至于過限的犯罪行為是否必須與共同犯罪行為觸犯不同的罪名的問題。對此，有學者認為，實行過限行為必須是與共犯行為具有本質區(qū)別的符合刑法分則構成要件的行為，[4]筆者不贊同這種觀點，難道部分共同犯罪人實施的超出共同犯罪的犯罪行為與共同犯罪行為觸犯了同一罪名，我們就可以將其排除在實行過限之外嗎?顯然是不可以的，因為即使罪名相同，但是過限行為仍然只是過限犯單獨實施的，不能要求其他共同犯罪人來與過限犯共同承擔責任。

(二)實行過限的主體特征

實行過限的主體只能是共同犯罪人，非共同犯罪人是不可能成為實行過限主體的。一個過限行為的主體只能是部分共同犯罪人，而不可能是全部的共同犯罪人。如果全部的共同犯罪人都超出了其原有的共同犯罪范圍，共同形成了新的犯罪故意并實施了新的犯罪行為，這種情況稱為臨時起意的共同犯罪，[5]也稱為過限共犯，它是全部共同犯罪人超出原有的共同犯罪范圍的新的共同犯罪，與共犯過限是不同的，我們對此要加以區(qū)分。我們也不能否定全部的共同犯罪人都能夠成為實行過限的主體，當然，這是存在一個前提條件的，即一個共同犯罪出現(xiàn)了兩個以上的過限行為，這與一個過限行為的主體只能是部分共同犯罪人并不矛盾。

共同犯罪實行過限中存在一種情形，即當一個過限行為的主體是兩人以上時，該過限行為也是共同犯罪，也就是共犯中的共犯。例如，甲教唆乙丙拐賣婦女，乙、丙在拐賣婦女的過程中因被害人反抗而故意將被害人打死。這里乙、丙故意殺人的行為構成實行過限，且是共同的故意殺人。此種情形與過限共犯是不同的，前者的主體是兩個以上的共同犯罪人，后者的主體是全部的共同犯罪人。在過限行為是共同犯罪的情形下，存在這樣一種情況，即兩個以上的共同犯罪人在實施過限的犯罪行為時，他們中的部分共同犯罪人又實施了其他的過限行為，我們可以將其稱之為過限中的過限。上例中乙、丙將反抗的婦女殺害后，乙對該婦女的尸體進行了奸淫就屬于過限中的過限。另外，我們還要認識到，一個過限犯不僅可以實施一個過限行為，也可以實施兩個以上的過限行為，過限行為的個數(shù)是沒有限制的。

關于實行過限主體的范圍，不僅實行犯是實行過限的主體，而且預備犯、幫助犯也是實行過限的主體，但是組織犯、教唆犯不能成為實行過限的主體。

不限于實行犯，預備犯也可為過限行為的主體。在論及實行過限的存在階段時，已經談到共同犯罪的預備階段是過限行為發(fā)生的階段之一，既然肯定了預備階段能夠發(fā)生過限行為，就不應該否定預備犯可以成為過限行為的主體。而且，在司法實踐中預備犯作為實行過限的主體是完全存在的。幫助犯可為過限行為的主體，但組織犯、教唆犯不是過限行為的主體。這種觀點，是基于對實行過限設立目的的考慮。將實行過限從共同犯罪中抽離出來單獨成為一個研究課題，就是為了分清在共同犯罪的整個過程中哪些犯罪是由全部的共同犯罪人承擔刑事責任，哪些犯罪是由部分共同犯罪人承擔刑事責任，不至于出現(xiàn)混淆，導致某些共同犯罪人對不是自己實施的犯罪承擔了刑事責任，或者某些共同犯罪人對自己實施的犯罪沒有承擔應有的刑事責任。如果在共同犯罪中很容易辨認清楚哪些犯罪行為是由全部的共同犯罪人承擔后果，哪些犯罪行為是由部分的共同犯罪人承擔后果，責任的承擔是顯而易見的，根本不會發(fā)生混淆，那么就沒有必要將這些情形歸入實行過限的范圍。

(三)實行過限的主觀特征

過限行為是犯罪行為，既然是犯罪行為，其主觀上必須要有罪過，且它的罪過是一種不同于共同犯罪故意的罪過，是一種超出共同犯罪故意的罪過。由于實行過限依附于共同犯罪的緣故，使得過限行為的罪過問題復雜化，不僅有共同犯罪的故意，而且有實行過限的罪過。

超出共同故意的范圍，過限犯在實施過限行為之前已經有了共同犯罪的故意，即共同故意。何謂共同故意?所謂共同故意是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡，認識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。共同犯罪故意不同于單個人的犯罪故意：從認識因素上看，共同犯罪人認識到自己是與他人配合共同實施犯罪行為，也認識到自己與其他共同犯罪人的行為會發(fā)生危害社會的結果，還認識到共同犯罪行為與共同犯罪結果之間的因果關系;從意志因素上看，各共同犯罪人都希望或者放任共同犯罪行為導致危害社會結果的發(fā)生。而且，共同犯罪是兩人以上共同實施的，要求各共同犯罪人在實施共同犯罪行為之前有意識的交流，也就是我們所說的意思聯(lián)絡，它是構成共同犯罪的必備條件。

過限犯的過限行為在主觀上須超出共同故意范圍，至于“超出”的含義，學界有人用“未經同意說”來加以認定，即當兩人合謀一項犯罪時，彼此之間要對為促成這項犯罪的行為負責，包括要對由此而產生的意外結果負責。但是如果其中一人具有超出彼此同意的范圍，另一人不對這種未經他同意的行為負責。這種說法具有一定的道理，但是，通常我們所說的“同意”，它既可以是事前的同意，也可以是事中的同意，還可以是事后的同意。在事前和事中同意的情況下成立共同犯罪，是沒有任何疑異的，然而事后同意對先前的行為是沒有溯及力的，在該情形下是不成立共同犯罪的。為了彌補這一學說的缺陷，筆者提出“非事后未經同意說”，即排除事后同意成立共犯的情況，只有在事前及事中同意才成立共犯。至于這里的“同意”，既可以是明示的，也可以是暗示的;既可以是作為的方式，也可以是不作為的方式。

過限行為的罪過。過限行為的罪過是故意，過失不是過限行為的罪過形式。排除過失的理由為，我們只須要將易混淆責任承擔的情形歸入實行過限，而那些責任承擔清楚，不會發(fā)生混淆的情形是無須歸入實行過限的。構成共同犯罪的前提之一是共同故意，共同過失是不成立共同犯罪的。