案情簡介：犯罪嫌疑人甲酒后駕駛其私家轎車發(fā)生交通肇事，導(dǎo)致一人死亡后果。事故發(fā)生后，甲立即打電話給乙，告訴乙自己酒后駕車，讓乙立刻趕到現(xiàn)場頂替。乙認(rèn)為甲的車輛有保險，如果酒后肇事保險公司不予賠償。為了使甲的交通肇事得到保險公司賠償便趕到事故現(xiàn)場假冒肇事者。甲的朋友丙當(dāng)時亦開車尾隨甲車，看到甲發(fā)生交通事故后向公安機關(guān)報案，但報案時沒有告知公安機關(guān)肇事者姓名。當(dāng)乙趕到事故現(xiàn)場后，甲要求丙向公安機關(guān)作證時說肇事者為乙。丙出于哥們義氣按照甲的要求向公安機關(guān)做出乙為肇事者的證言。公安機關(guān)遂對乙以交通肇事立案并做出了《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》，認(rèn)定乙負(fù)事故主要責(zé)任。

問題：甲的行為應(yīng)如何定罪即：應(yīng)定一罪還是數(shù)罪

對于此案的爭議觀點主要有如下三種：

一、甲某構(gòu)成交通肇事罪、包庇罪、偽證罪。理由如下：

1、甲指使乙、丙的行為符合教唆犯要件。根據(jù)刑法總則關(guān)于教唆犯的處罰原則，應(yīng)以實行犯的行為性質(zhì)確定教唆犯的行為性質(zhì)。

2、認(rèn)定一罪還是數(shù)罪應(yīng)依據(jù)主客觀相一致原則。交通肇事罪主觀過錯是過失。而甲指使乙、丙的行為所反應(yīng)的主觀過錯是故意?？陀^上甲所事實的指使乙、丙的行為與其交通肇事行為是各自獨立的行為。

二、甲的行為構(gòu)成交通肇事罪、妨害作證罪。理由如下：

1、甲交通肇事行為與指使乙、丙的行為在主觀上和客觀各自獨立。

2、甲出于一個主觀目的而指使乙、丙的行為應(yīng)認(rèn)定為一罪。

三、甲僅構(gòu)成交通肇事罪一罪。理由如下：

1、甲指使乙、丙的行為系交通肇事罪的后續(xù)行為，可歸結(jié)為交通肇事逃逸。

2、張明楷在所著的《刑法教科書》里關(guān)于包庇罪的論述中明確觀點：指使他人包庇自己的人不構(gòu)成包庇罪共犯。例如：讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構(gòu)成殺人罪或傷害罪的共犯。

筆者贊同第一種觀點。具體理由如下：

(一)主客觀相一致原則決定本案甲某是構(gòu)成數(shù)罪而非一罪

首先，一罪還是數(shù)罪應(yīng)以行為人的犯罪事實的最終形態(tài)(而不是某一犯罪行為尚在進(jìn)行之中的過程形態(tài))為基礎(chǔ)，并結(jié)合犯罪構(gòu)成的類型，經(jīng)具體分析而確定。數(shù)罪根據(jù)行為人的犯罪事實是否充足符合數(shù)個犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)分為實質(zhì)數(shù)罪和想象數(shù)罪。實質(zhì)數(shù)罪，是指行為人的犯罪事實充足符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，構(gòu)成數(shù)個獨立或相對獨立之罪的犯罪形態(tài)。想象數(shù)罪即想象競合犯，是指行為人的犯罪事實僅充足符合一個犯罪構(gòu)成，但其犯罪事實又幾近符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)。

在本案中甲符合兩個獨立的犯罪構(gòu)成。第一，甲酒后駕車，違反交通運輸管理法規(guī)發(fā)生交通事故導(dǎo)致一人死亡，其在主觀上應(yīng)是疏忽大意的過失，沒有希望或是放任破壞他人生命的意思，其侵犯的客體是社會的公共安全利益;第二，甲在肇事后，意識到自己屬于酒后駕車，如果自己承認(rèn)肇事，那么因為醉酒其就不能獲取保險公司對于事故的賠償，因此，為了能夠獲得保險公司的賠償，甲打電話給乙讓其前來替自己定罪。這其中有個細(xì)節(jié)需要我們注意：甲給乙打電話時，實際上是先要求乙的丈夫即甲弟來替自己，后在聽乙說甲也喝酒后，遂讓乙來。這一事實說明甲、乙二人都清楚酒后肇事是不能獲得保險公司賠償?shù)?，甲乙二人對事故?zé)任的認(rèn)識、對頂替以獲取民事賠償?shù)墓室膺_(dá)到一致。甲召乙來后，告訴她讓她替自己定罪，同時告訴自己的朋友丙——目擊到甲肇事的人，不要說是甲肇的事，丙出于義氣也答應(yīng)了。乙丙在后來面對公安機關(guān)時都是按照甲的意思向公安機關(guān)做了虛假陳述，擾亂了公安機關(guān)的偵查視線，使偵查機關(guān)將乙作為犯罪嫌疑人立案并進(jìn)行了偵查活動。沒有甲的唆使就不可能發(fā)生后續(xù)的這些行為。甲在明知自己的行為不符合法律要求的情況下，為了獲取民事賠償指使他人替自己頂替和作偽證，其主觀上的故意是明顯可以得到體現(xiàn)的，同時他的這些唆使行為侵害的是我國司法制度和司法機關(guān)查處犯罪活動的秩序而不是其他客體。

根據(jù)主客觀相一致原則，我們完全可以確定甲的交通肇事行為與教唆他人冒名頂替、作偽證行為完全是兩個獨立主觀意志下指導(dǎo)的獨立行為。不能將甲的指使行為認(rèn)定為甲交通肇事的后續(xù)行為從而作為一罪加重處理。在我國刑法理論中，數(shù)行為法定為一罪或處斷為一罪的種類為如下幾種：慣犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯。本案顯然不是慣犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯。下面主要針對牽連犯和吸收犯進(jìn)行辨析。

(1)牽連犯是指行為人在實施某一犯罪時，其犯罪的手段行為(或者方法行為)和結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯主觀上要求行為人只有一個目的，客觀上數(shù)行為之間具有密切的“內(nèi)在”聯(lián)系。本案中，如果按照第三種觀點即甲僅構(gòu)成交通肇事一罪的觀點來看，那么甲教唆他人頂罪明顯主觀上是故意的，那么按照牽連犯的要求，主觀目的是一致的，往前倒推則甲就不是過失的交通肇事而應(yīng)該是故意的殺人了;同時牽連犯的數(shù)行為之間應(yīng)有客觀的“內(nèi)在聯(lián)系”，這內(nèi)在聯(lián)系指實施一個犯罪行為“往往需要”實施另一個犯罪行為。本案中，甲的肇事行為并不必需要找他人頂罪，同時教唆他人犯罪也并不需要一定是在交通肇事之后，因此肇事行為和教唆行為只是在個案中偶然地被罪犯使用，不是經(jīng)常性的聯(lián)系，不應(yīng)認(rèn)定為牽連犯

(2)吸收犯是指行為人的某個犯罪行為，是其他犯罪行為必經(jīng)的過程或者當(dāng)然的結(jié)果。其顯著特征為前行為是后行為發(fā)展所經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的必然結(jié)果。吸收犯與牽連犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是看侵犯的客體以及作用的對象是否具有同一性，即吸收犯罪要求行為人事實的數(shù)個犯罪行為必須侵犯同一的直接客體，并且指向同一的具體犯罪對象。通過前面的分析，我們已經(jīng)論證了甲的肇事行為與教唆行為侵犯的并不是同一客體，指向犯罪對象也不相同，因此甲也不符合吸收犯的要求。

(二)甲的行為符合教唆犯特征，應(yīng)以實行犯之罪定罪

教唆犯是指故意地慫恿指使具有刑事責(zé)任能力的人犯罪的人。教唆犯要求行為人主觀上有教唆他人的故意。包括直接故意和間接故意;客觀上必須有教唆他人犯罪的行為。教唆犯的特征可以用獨立性和從屬性相統(tǒng)一表述：教唆犯具有相對的獨立性，只要實施了唆使他人犯罪的行為，就屬于犯罪行為而構(gòu)成犯罪，不論他人是否接受和是否實施;從屬性表明教唆犯的定性一定程度上依賴于被教唆者：構(gòu)成何罪要看教唆的具體內(nèi)容，是否是既遂要看被教唆者實施該教唆之罪到何種程度。案情簡介：犯罪嫌疑人甲酒后駕駛其私家轎車發(fā)生交通肇事，導(dǎo)致一人死亡后果。事故發(fā)生后，甲立即打電話給乙，告訴乙自己酒后駕車，讓乙立刻趕到現(xiàn)場頂替。乙認(rèn)為甲的車輛有保險，如果酒后肇事保險公司不予賠償。為了使甲的交通肇事得到保險公司賠償便趕到事故現(xiàn)場假冒

本案中，甲在肇事后給乙打電話告知讓其來替自己頂罪，并告訴丙不要說是甲撞的車，乙和丙都按照甲的意思做了，并導(dǎo)致了公安機關(guān)對乙涉嫌交通肇事進(jìn)行立案偵查的后果。乙和丙對抗司法機關(guān)的行為完全是在甲的直接教唆下完成的，如果沒有甲的教唆，那么乙完全不可能來到犯罪現(xiàn)場，同時丙也不一定會做偽證。因此甲符合我國刑法第29條關(guān)于教唆犯的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)被教唆之人實行的行為定罪。

本案中反對甲構(gòu)成教唆犯的主要理由是甲不能自己包庇自己。援引張明楷教授在其所著的《刑法學(xué)》里關(guān)于包庇罪的論述中指出：指使他人包庇自己的不構(gòu)成包庇罪共犯。例如：讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構(gòu)成殺人罪或傷害罪的共犯。

張明楷教授是國內(nèi)刑法學(xué)界知名學(xué)者，但本人對張*授在包庇罪中所舉示例有所質(zhì)疑——其所舉事例無可比性。讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構(gòu)成殺人罪和傷害罪的共犯的法理依據(jù)在于：故意殺人罪和故意傷害罪侵犯的客體是人的生命權(quán)和健康權(quán)。生命權(quán)和健康權(quán)是本人可以自己處分的權(quán)利。一個人自殺或自傷(戰(zhàn)時自傷行為除外)的行為不是犯罪行為。一個本身就不是犯罪行為的行為當(dāng)然不可能構(gòu)成犯罪，所謂共同犯罪也就更是無從談起。偽證罪和包庇罪所侵犯的客體是司法制度和司法機關(guān)正常的辦案活動。對于這樣客體，甲是沒有處分權(quán)的。同時，甲指使乙丙的行為本身是觸犯法律的行為。因此，張明楷教授所舉事例與本案甲情況不僅在客體上不同，在行為人的行為性質(zhì)上也根本不同。

認(rèn)為甲不可能自己包庇自己的觀點實際上是忽略了實行犯與教唆犯的區(qū)別以及教唆犯在共同犯罪中的地位。包庇的對象應(yīng)當(dāng)是他人的犯罪行為。從實行犯角度考慮，人不可能自己包庇自己，因而由于包庇者與被包庇者的主體合一而不具備包庇的實行犯地位。雖然甲不能實際實行自己包庇自己的行為，但其可以實行指使他人包庇自己的行為，在乙本沒有犯罪故意的情況下，甲指使其出來替甲頂罪，這屬于明顯的教唆行為。而我國刑法明確規(guī)定了教唆犯以被教唆之人實行的罪名定罪，因此從法理上講，甲因其教唆行為構(gòu)成包庇罪的共犯是符合法律邏輯和法律依據(jù)的。

另外，教唆犯可以脫離于被教唆者(實行犯)的行為而獨立成罪，其獨立性在于教唆犯的地位總是高于或等于實行犯，而不可能低于實行犯。如果實行犯是主犯，教唆犯必定是主犯。本案中被教唆者的行為已構(gòu)成犯罪，作為教唆犯的甲卻不構(gòu)成犯罪，這種荒唐結(jié)論的法律依據(jù)何在呢刑法規(guī)定了犯罪嫌疑人有自我辯解權(quán)利，但是如果這種自我辯解權(quán)利行使又觸犯了刑法其他的條文，難道對其再次的違法行為就不處理了嗎因此，本案中，甲不僅構(gòu)成包庇罪的教唆犯，還應(yīng)屬于包庇罪共同犯罪的主犯，如果沒有甲的教唆，乙不可能實行包庇的客觀行為。

對于認(rèn)為構(gòu)成妨害作證罪，筆者在剛才關(guān)于教唆的闡述之外還要補充如下：1、根據(jù)法理和法律的要求，教唆犯按照實行犯的罪名定罪。本案中甲的行為明顯屬教唆行為，且乙與丙也在甲的授意下實施了符合偽證罪和包庇罪的行為，根據(jù)教唆犯的從屬性，應(yīng)以偽證罪和包庇罪共犯對甲定罪。2、妨害作證罪與偽證罪的教唆犯主要區(qū)別在于主體不同，偽證罪的主體范圍遠(yuǎn)小于妨害作證罪，且偽證罪只適用于刑事案件中，因此按照特殊條款優(yōu)于一般條款的規(guī)定，本案也不能適用妨害作證罪，同時，妨害作證罪僅能包容偽證罪，并不能包容包庇罪。對于其包庇罪的共犯行為該種觀點無法解釋。

綜上，我們可以看出，對于本案的定性，最關(guān)鍵的問題是甲能否自己包庇自己。持第二種或第三種觀點的人認(rèn)為，甲不可能構(gòu)成自己包庇自己。他們對包庇的片面理解和對教唆理論的忽視造成對甲構(gòu)成包庇罪理解的妨礙。筆者已經(jīng)對甲教唆的行為進(jìn)行了較為詳盡的闡述，甲作為教唆犯，其以包庇定罪是因為他的教唆行為而不是他實行了自己包庇自己的行為，他是教唆他人包庇自己犯罪，大多數(shù)人只是從常理上去思考包庇，卻忽視了刑法理論關(guān)于教唆的規(guī)定。這也引申出我們對另一個問題的思考：在司法實踐中，慣性思維的力量遠(yuǎn)大于法律思維的力量。我們實踐拒絕理論的情形更令人覺得恐懼。許多的有理論依據(jù)的案例，會因為在現(xiàn)實中沒有判過而被直接放縱。天天在慣性中運行，許多人都早已自覺不自覺地把現(xiàn)實的當(dāng)作合理的加以重復(fù)和固守。其實一直是在背離正確理論的路徑上按既有的方向行進(jìn)。久而久之，他們不僅會遠(yuǎn)離理論，更可怕的是會拒絕理論，成為理論的門外反對者與否定者。長此以往，我們新進(jìn)入司法機關(guān)的人員不是去改造已有的司法官員，而是不斷地被既有的司法官員所同化，理論在實際工作者的視野中喪失立足之地。因此，筆者真誠的希望能與更多的人探討本案的法理思維，讓更多的司法者用法理和法律的角度去思考實踐中的案例，真正做到依法辦案。用法律的價值觀而非慣性的價值觀去構(gòu)建一個真正的法治社會。