【摘要】商標(biāo)反向假冒一直是商標(biāo)侵權(quán)中爭議較大的熱點問題。不但理論界對其眾說紛紜，各國對其的法律規(guī)定也不盡相同。我國在2001年10月27日第二次修正的《商標(biāo)法》對商標(biāo)反向假冒行為定性為侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，確立了我國司法界對商標(biāo)反向假冒的侵權(quán)認(rèn)定，但理論界對其的爭論一直很激烈，而且《刑法》并沒有對嚴(yán)重的顯形反向假冒行為做出相關(guān)規(guī)定。本文從行為人實施顯形反向假冒行為的原因出發(fā)，具體研究了反向假冒侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和世界有關(guān)的立法趨勢，并對我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》、《刑法》的相關(guān)規(guī)定進行評析，以期具體和完善反向假冒行為的規(guī)制，保護好商標(biāo)所有人、相關(guān)消費者的權(quán)益，維護好整個市場持續(xù)健康發(fā)展，促進民族企業(yè)的壯大。【關(guān)鍵詞】商標(biāo)權(quán)；反向假冒；顯形反向假冒；商標(biāo)功能；商標(biāo)侵權(quán)【寫作年份】2008年【正文】

假冒”（passingoff）起源于英國。在17世紀(jì)的英國已出現(xiàn)假冒”的判例，并由此衍生假冒之訴”（actionofpassingoff）。假冒概念有狹義和廣義之分，我們通常講的商標(biāo)假冒就是指狹義的商標(biāo)假冒概念；廣義的假冒概念除了狹義的商標(biāo)假冒外還有其它商標(biāo)反向假冒和其它商標(biāo)假冒。美國的假冒理論最為發(fā)達。其通常將假冒”分為：顯形假冒(expresspassingoff)[1]、隱形假冒（impliedpassingoff）[2]、顯形反向假冒(expressreversepassingoff)[3]和隱形反向假冒（impliedreversepassingoff）[4]四種情況[5]。其中顯形假冒就是指狹義的商標(biāo)假冒概念，也是一般意義和通常情形的商標(biāo)假冒。反向假冒(reversepassingoff)，包括了顯形反向假冒和隱形反向假冒兩種情況。在當(dāng)今品牌主導(dǎo)的市場流通領(lǐng)域中，隱形反向假冒相對很少見，而各種顯形反向假冒行為則在我國社會生活中頻繁發(fā)生；而且我們通常說的商標(biāo)反向假冒的法律定義其實指的僅僅是顯形反向假冒的定義[6]。因此，作者在本文研討的僅是反向假冒行為中的顯形反向假冒行為。雖然我國在2001年10月27日第二次修正的《商標(biāo)法》第五十四條明確將商標(biāo)反向假冒規(guī)定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，但理論界對顯形商標(biāo)反向假冒的認(rèn)定仍然存在否定說和肯定說，所以有必要全面、深入地研究該假冒行為。下文中的反向假冒”表述均特指顯形反向假冒”。

一、反向假冒出現(xiàn)的原因

自1994年我國出現(xiàn)楓葉”訴鱷魚”案以來，商標(biāo)的反向假冒在我國加入WTO、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的今日，已屢見不鮮。如1997年**韶關(guān)國聯(lián)實業(yè)代理訴**公司案、1998年**溫菲爾德”訴華娜絲綢”案、2002年福建首例運動器材商標(biāo)反向假冒”案、2004年**富士克株式會社訴臺州市**金寶特種制線廠及**飛綸民榮紡織品有限公司案等等。到底是什么原因?qū)е路聪蚣倜靶袨榈念l繁出現(xiàn)呢？

（一）從商標(biāo)自身功能來看

現(xiàn)代商標(biāo)理論認(rèn)為，商標(biāo)除了具有區(qū)別商品、識別來源的傳統(tǒng)功能外，還具有擴大宣傳、體現(xiàn)信譽的隱性功能。商標(biāo)表面上只是表征商標(biāo)信息的符號，但其背后卻隱藏著商標(biāo)權(quán)人通過現(xiàn)實交易和一定的廣告宣傳才得以建立的商譽和無形價值，所以才有如萬寶路牌香煙商標(biāo)價值高達310億美元、我國海爾商標(biāo)價值達700多億元，春蘭商標(biāo)價值達65億元，IBM”商標(biāo)的價值到達512億美元等商標(biāo)天價。有人更嚴(yán)重的認(rèn)為：知識產(chǎn)權(quán)已成為社會最有價值、最為稀缺的財富，代替有形物質(zhì)成為重要戰(zhàn)備資源”，而商標(biāo)是最昂貴的知識產(chǎn)權(quán)！商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提在于將特定標(biāo)志與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，再通過法定程序使這種聯(lián)系固定化，此時商標(biāo)就成為一種受法律保護的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)作為一項法定權(quán)利，不僅體現(xiàn)在商標(biāo)本身，而且體現(xiàn)在商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)之間的全方位的內(nèi)在與外在聯(lián)系上，它們是一個密不可分的整體。企業(yè)或個人注冊自己的商標(biāo)以獲得商標(biāo)權(quán)就是想通過它使消費者識別并認(rèn)可自己的商品，而這種認(rèn)可會不斷反作用于商標(biāo)，即在這一商標(biāo)上不斷積累消費者對該商品的良好評價，也就是企業(yè)商業(yè)信譽的建立。隨著商譽不斷在商標(biāo)上積累和品牌社會的加強，對消費者來說商標(biāo)，特別是馳名商標(biāo)所標(biāo)志的商品或服務(wù)就是商品品質(zhì)的保證，消費者就會更愿意選擇和購買由該商標(biāo)所標(biāo)示的商品和服務(wù)。同時，商標(biāo)及其表現(xiàn)出的商業(yè)信譽使企業(yè)擁有了不斷增長的消費群體，取得了更大的商業(yè)利益。如**可樂經(jīng)過一百多年的努力，成為全球最紅的飲料商標(biāo)，擁有了龐大的消費群體。而在反向假冒案件中，行為人將原商標(biāo)權(quán)人的商品換上自己的商標(biāo)，用人家有高質(zhì)量保證的商品提高自己商品的商譽，從而割裂了原商品與商譽之間的有機聯(lián)系，用原商標(biāo)權(quán)人商品的高質(zhì)量保證自己的商標(biāo)逐漸獲得好的信譽，同時還很可能從中獲得差價。這是一舉兩得”的方法。有些顯形反向假冒行為就是為了獲得差價，如當(dāng)年楓葉”訴鱷魚”案中**公司就獲得了巨大的差價。