刑法不在刑法分則中將教唆行為規(guī)定為犯罪行為，這主要從立法技術(shù)上考慮。因?yàn)槊恳环N故意犯罪都可能成為“教唆犯所教唆之罪”，如果對(duì)此在刑法分則中逐一加以規(guī)定，勢(shì)必使刑法條文冗長(zhǎng)繁瑣，出現(xiàn)不必要的重復(fù)。而且從對(duì)個(gè)別共犯加以懲罰，到共同犯罪發(fā)展為一種刑法制度，正是刑法進(jìn)化的結(jié)果，有其歷史必然性。所以在刑法總則中對(duì)共同犯罪之教唆犯加以規(guī)定，使其適用于刑法分則規(guī)定的具體犯罪，即教唆犯按他所教唆的犯罪負(fù)刑事責(zé)任，這不僅減輕了刑法條文的繁縟，而且便利司法實(shí)踐。這是值得首肯的一面，然而也有不足之處，即這樣規(guī)定不能包羅萬象，保證所有的教唆犯準(zhǔn)確有效地受到刑事處罰。當(dāng)教唆犯所教唆之罪的危害結(jié)果并非其犯罪本意時(shí)，那么按這種具體犯罪的處罰原則懲罰教唆犯，就顯得有所偏頗，陷害教唆就是一例。

陷害教唆在刑法理論上缺少一個(gè)完整明確的概念，綜合司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)指教唆者以預(yù)期中不會(huì)實(shí)現(xiàn)終了的行為實(shí)施教唆，如以被教唆者著手犯罪即告警拘捕的意思教唆他人犯罪以達(dá)其陷害目的，就是陷害教唆。這里為陷害他人而教唆，其意在使他人受到刑事處罰，至于他人是否既遂并不關(guān)心。

陷害教唆構(gòu)成教唆犯。根據(jù)教唆犯的概念，陷害教唆犯具備教唆犯的成立要件：1、陷害教唆人雖然真正的目的是使被教唆人受到刑事處罰，并一定程度上預(yù)知被教唆人犯罪行為不會(huì)終了，但其明知他是在教唆他人犯罪，且他不能確保被教唆人犯罪行為不會(huì)終了，主觀上持有放任犯罪結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，因此陷害教唆人具有教唆他人犯罪的故意。2、陷害教唆犯客觀上實(shí)施了教唆他人犯罪之行為?；谙莺趟舴傅某闪⒁?。理論上應(yīng)將陷害教唆犯包括在教唆犯中處罰，然而根據(jù)我國(guó)刑法第29條的立法精神處罰，會(huì)產(chǎn)生諸多處罰不當(dāng)?shù)膶?shí)際后果，表現(xiàn)在：

(一)按照在共同犯罪中所起的作用處罰，體現(xiàn)了教唆犯在實(shí)行所教唆的犯罪中所起的作用及對(duì)完成共同犯罪所起的作用，但具體犯罪未實(shí)行終了則無從體現(xiàn)，因?yàn)橄莺趟舴敢庠谙莺Γ唤趟羧说姆缸镄袨槌３２荒軐?shí)行終了。同時(shí)，陷害教唆行為對(duì)被教唆人的危害性無從體現(xiàn)，其陷害被教唆人的主觀惡性也無從體現(xiàn)。

(二)陷害教唆犯的犯罪形態(tài)與一般教唆犯的犯罪形態(tài)不同，而犯罪形態(tài)是量刑的法定情節(jié)，根據(jù)一般教唆犯的犯罪形態(tài)處罰陷害教唆犯顯然不妥。陷害教唆犯的目的是陷害被教唆人，他并不關(guān)心被教唆人的犯罪后果，只要被教唆人著手犯罪，足以受到刑事處罰，陷害教唆犯就是即遂，這自然包括被教唆人的所有犯罪形態(tài)，而不僅限于一般教唆犯既遂所要求的被教唆人犯罪既遂，同樣，陷害教唆犯的未遂只限于被教唆人未實(shí)施犯罪，并不要求被教唆人犯罪預(yù)備、中止、未遂。而且陷害教唆的中止也不完全等同于一般教唆犯的中止，只有陷害教唆犯在其實(shí)施教唆之時(shí)起至被教唆人著手犯罪之前自動(dòng)放棄教唆才構(gòu)成犯罪中止，即使在被教唆人著手犯罪之后他自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生他仍構(gòu)成陷害教唆既遂，因?yàn)楸唤趟羧艘驅(qū)嵤┝朔缸锶詫⒚媾R刑事處罰。

綜上，如果陷害教唆犯按照刑法第29條之規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然有違罰當(dāng)其罪，陷害教唆犯出于陷害他人的動(dòng)機(jī)而教唆，當(dāng)然有教唆之故意，但更有陷害之故意，其主觀惡性更深，社會(huì)危害性更大，不僅侵害了特定的社會(huì)關(guān)系，更突出的是侵害了被教唆人的人身權(quán)利。

因此，筆者建議將陷害教唆犯這種教唆行為規(guī)定為單獨(dú)的犯罪“陷害教唆罪”列入刑法分則，區(qū)別于一般的教唆犯，體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性與嚴(yán)謹(jǐn)性。以便更準(zhǔn)確有效地懲罰犯罪。教唆他人犯某種罪，刑法分則已有把這種教唆行為規(guī)定為單獨(dú)犯罪的先例。如刑法第105條規(guī)定的煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪，第373條第一款規(guī)定的煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪等。然而陷害教唆犯如果參照該二罪立法，仍難體現(xiàn)陷害教唆犯的陷害他人之主觀惡性，刑法第243條規(guī)定的誣告陷害罪，第254條規(guī)定的報(bào)復(fù)陷害罪卻與之有獨(dú)到之處，故可借鑒這二條規(guī)定給陷害教唆罪擬立法方案：

通過教唆他人犯罪，意圖使他人受到刑事追求情節(jié)嚴(yán)重的，處x年以下有期徒刑拘役或管制;造成嚴(yán)重后果的，處x年以上x年以下有期徒刑。

應(yīng)當(dāng)指出的是“嚴(yán)重后果”，既指陷害教唆犯因陷害教唆給被教唆人造成的后果，又指被教唆人因?qū)嵤┙趟糁镌斐傻暮蠊@樣就兼顧了陷害行為與教唆行為的社會(huì)危害性，既便于靈活運(yùn)用，又不失嚴(yán)謹(jǐn)性。