構(gòu)成牽連犯，必須具備以下條件：

第一、數(shù)罪必須出于一個(gè)犯罪目的

犯罪目的，是指行為人通過(guò)實(shí)施危害社會(huì)的行為所希望達(dá)到的結(jié)果。犯罪目的不同于犯罪構(gòu)成中的主觀方面的故意，在一個(gè)犯罪目的支配下實(shí)施的牽連犯罪行為，其故意內(nèi)容可以不同，但都必須是故意。過(guò)失犯罪不成立牽連犯。

第二、必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為

行為人必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個(gè)犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競(jìng)合犯。

犯罪行為的個(gè)數(shù)可根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質(zhì)性，也就是說(shuō)，方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為是異質(zhì)數(shù)罪。如只觸犯同一罪名，是連續(xù)犯而不是牽連犯。

第三、數(shù)個(gè)犯罪行為須有牽連關(guān)系

牽連關(guān)系是指行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有方法與目的或原因與結(jié)果的密切聯(lián)系。

如何認(rèn)定牽連關(guān)系，學(xué)術(shù)界主要有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折衷說(shuō)三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為這其中的要堅(jiān)持主客觀一致，綜合考慮行為人的主觀因素與客觀因素，既要求牽連意圖、又要求行為之間內(nèi)在因果聯(lián)系的折衷說(shuō)比較科學(xué)。

牽連犯

牽連犯是裁判上的一罪，因而實(shí)行從一重罪處斷的原則。也就是說(shuō)，對(duì)牽連犯應(yīng)當(dāng)采用吸收的原則，按照數(shù)行為所觸犯的罪名中最重的罪論處。

(一)刑法條文規(guī)定的牽連犯處罰原則

牽連犯在司法實(shí)踐中經(jīng)常涉及。構(gòu)成牽連關(guān)系有很多種可能。刑法分則中對(duì)個(gè)別牽連犯規(guī)定的處罰原則，只是其中的一小部分。這些規(guī)定也不是適用統(tǒng)一的處罰原則，而是既有從一重處斷又有數(shù)罪并罰。

第一種規(guī)定：從一重處斷原則。例如刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。即徇私枉法罪與受賄罪或枉法裁判罪與受賄罪構(gòu)成牽連犯，要從一重處斷。

第二種規(guī)定：數(shù)罪并罰原則。如第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。即走私罪和妨害公務(wù)罪構(gòu)成牽連犯，實(shí)行數(shù)罪并罰。

類(lèi)似的規(guī)定還有一些。這些牽連犯的特例，法官在具體定罪量刑時(shí)可以直接適用，不會(huì)有太大爭(zhēng)議，而實(shí)踐中還存在大量的刑法條文未提到的牽連關(guān)系，該適用什么處罰原則就是一個(gè)需要解決的問(wèn)題。

(二)司法實(shí)踐中牽連犯的處罰原則

實(shí)踐要受理論的指導(dǎo)，理論界對(duì)牽連犯應(yīng)適用什么處罰原則存在很大爭(zhēng)議。主要有從一重處斷說(shuō)、數(shù)罪并罰說(shuō)和折衷說(shuō)三種觀點(diǎn)。從一重處斷說(shuō)認(rèn)為牽連犯應(yīng)按數(shù)罪中最重的一個(gè)罪定罪，并在該罪的法定刑內(nèi)從重處罰，不認(rèn)定為數(shù)罪;數(shù)罪并罰說(shuō)認(rèn)為牽連犯都應(yīng)并罰;折衷說(shuō)認(rèn)為對(duì)牽連犯不能一律適用從一重處斷原則，也不能都適用數(shù)罪并罰，而應(yīng)以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)刑法無(wú)明文規(guī)定的適用從一重處斷原則，對(duì)刑法有規(guī)定的依刑法規(guī)定處罰。

筆者認(rèn)為這種說(shuō)法實(shí)質(zhì)上還是主張從一重處斷，因?yàn)閷?duì)于刑法明文規(guī)定的處罰原則不能變更，是要在討論范圍之外的。因在刑事訴訟中，由于公訴人、法官各自對(duì)牽連犯認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，類(lèi)似的案件，在不同的公訴人或法官手中，就會(huì)做出不同的處理結(jié)果。這樣一來(lái)，要么是對(duì)犯罪行為的輕處，要么就是重處。這種同一行為的不同處罰，客觀上形成司法不公。同時(shí)也可能為個(gè)別司法人員開(kāi)脫罪犯制造條件。

要解決適用處罰原則混亂的問(wèn)題，辦法就是要對(duì)處罰原則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種并存的處罰原則各有利弊，對(duì)其進(jìn)行比較分析，以期能夠找到一種博采眾長(zhǎng)的最為適宜的牽連犯處罰原則。

利弊分析

(一)各種處罰原則的優(yōu)點(diǎn)

從一重處斷原則是傳統(tǒng)刑法理論堅(jiān)持的對(duì)牽連犯的處罰原則，其主要理由是行為人的主觀惡性和客觀危害性較之普通數(shù)罪為小。這一說(shuō)法有其合理的一面。對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)，犯罪目的只有一個(gè)，有牽連關(guān)系的數(shù)罪都是基于這一個(gè)犯罪目的。有的學(xué)者將有牽連關(guān)系的數(shù)罪分為主行為和從行為，在行為人的主觀意識(shí)中，直接實(shí)現(xiàn)犯罪目的的行為是主行為，為實(shí)現(xiàn)犯罪目的創(chuàng)造條件或由原因行為派生出來(lái)的結(jié)果行為是從行為。所以在方法牽連犯中，方法行為是從行為，目的行

《中國(guó)刑法總則》

《中國(guó)刑法總則》

為是主行為;在結(jié)果牽連犯中，目的行為也稱(chēng)原因行為是主行為，結(jié)果行為是從行為。主行為和從行為的分法很科學(xué)，可以明確表現(xiàn)出牽連關(guān)系數(shù)罪地位的不同，以區(qū)別于地位平等的無(wú)牽連關(guān)系的數(shù)罪。行為人主要是為實(shí)施主行為，從行為處于從屬地位，所以其主觀惡性和客觀危害性相對(duì)于無(wú)牽連關(guān)系的數(shù)罪要小?；谶@點(diǎn)考慮，對(duì)牽連犯行為人從一重處斷，判處輕于數(shù)罪并罰的刑罰，對(duì)犯罪人來(lái)說(shuō)是有利于其利益保護(hù)的。而近些年來(lái)，對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)得到越來(lái)越多人的贊同和支持。實(shí)行數(shù)罪并罰有利之處很多：第一，犯罪構(gòu)成決定罪數(shù)，牽連犯實(shí)質(zhì)是數(shù)罪，這是進(jìn)行數(shù)罪并罰的前提。第二，數(shù)罪并罰符合罪刑法定，罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t。行為人犯數(shù)罪就應(yīng)承擔(dān)數(shù)罪的刑事責(zé)任，承擔(dān)相應(yīng)的刑罰，這才符合罪刑相當(dāng)原則。第三，數(shù)罪并罰符合司法實(shí)踐所要求的可作性、統(tǒng)一性。

(二)兩種處罰原則的缺點(diǎn)

從一重處斷原則缺點(diǎn)非常明顯：

第一，牽連犯的界定原則不統(tǒng)一，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用的混亂狀態(tài)。

第二，中國(guó)刑法沒(méi)有重罪輕罪的明文規(guī)定，重罪輕罪難以比較，如何從一重處斷缺乏根據(jù)。在世界各國(guó)的刑事立法中有不少?lài)?guó)家規(guī)定重罪輕罪，例如奧地利刑法第17條規(guī)定：稱(chēng)重罪者，指應(yīng)科3年以上或終生自由刑之故意行為而言;其他之可罰性行為，皆為輕罪。前蘇聯(lián)刑法總則7條，采用明文例舉具體罪名的方式來(lái)確定重罪的范圍，其余罪名可推定為輕罪。這值得我國(guó)借鑒。

有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以具體犯罪構(gòu)成類(lèi)型的法定刑為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)刑法對(duì)刑罰種類(lèi)由輕到重順序排列，提出法定刑輕重的比較原則：

(1)上限相同的，以下限高者為重;

(2)下限相同的，以上限高者為重;

(3)上下限相同的，以由高到低排列或并處附加刑為重;

(4)上下限都不相同的，以上限高者為重。這種區(qū)分很明確，但并不是法定的，不一定每個(gè)法官都采用。所以若從一重處斷時(shí)，重罪的選擇就可能不同。

第三，從一重處斷有可能輕縱罪犯雖然牽連犯行為人的主觀惡性與客觀危害性較之無(wú)牽連關(guān)系的數(shù)罪要小，但相對(duì)于一罪要大得多，如果從一重處斷，和只犯了這一重罪的另一行為人所判處的刑罰就是相同的，這將導(dǎo)致司法不公正。

第四，從一重處斷原則，有可能在追訴時(shí)效、溯及力、管轄權(quán)、漏罪等方面出現(xiàn)抵觸情況。例如，行為人重罪的追訴時(shí)效已過(guò)，則從一重處斷時(shí)重罪行為和輕罪行為都可不受追訴，實(shí)施犯罪行為卻能逃避追訴，形成法律漏洞。

數(shù)罪并罰原則的缺點(diǎn)是：對(duì)于牽連犯與普通數(shù)罪一樣并罰，不能體現(xiàn)出牽連犯的特殊性，以及牽連犯行為人因主觀惡性和客觀危害性較普通數(shù)罪為小所應(yīng)判的處罰較普通數(shù)罪為輕的原則。這正是從一重處斷原則的有利之處。

從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種牽連犯的處罰原則各有利弊，一種原則的優(yōu)點(diǎn)正是另一種原則的缺點(diǎn)，反之，缺點(diǎn)也正是另一原則的優(yōu)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)兩種原則取長(zhǎng)補(bǔ)短，進(jìn)行優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，設(shè)想一種新的處罰原則。