被告人張某因民間借貸糾紛被鄭某訴至法院，法院判決張某敗訴。判決生效后，被告人張某不主動履行判決確定的義務，在鄭某的申請下，法院啟動強制執行程序，查封了張某的一臺價值人民幣10萬元的柳工裝載機。2013年3月12日，被告人張某因無力償還劉某欠款，私自將法院查封的柳工裝載機變賣，用于償還劉某的債務。法院根據《民事訴訟法》第111條第1款第3項的規定，當日即決定對張某司法拘留15日，后又經審查張某的行為情節嚴重，法院于同年3月23日移送公安機關立案偵查，公安機關同日以被告人張某涉嫌非法處置查封的財產罪對其刑事拘留，后經檢察院訴至法院。法院以被告人張某犯非法處置查封的財產罪，判處有期徒刑一年，罰金一萬元。

【分歧】

本案在審理過程中，對被告人張某的定罪量刑均無異議，爭議焦點在于張某先前被司法拘留的日期能否折抵刑期，即被告人張某的刑期起刑時間是2013年3月12日還是3月23日。

第一種意見認為，司法拘留的日期不能折抵刑期。理由在于，相關法律或司法解釋沒有規定司法拘留的日期可以折抵刑期。根據公權力的行使規則，法無明文規定即禁止，因此在法律、法規或司法解釋沒有明確規定的情況下，司法拘留的日期不能折抵刑期。

第二種意見認為，司法拘留的日期可以折抵刑期。理由在于，法律或司法解釋雖然沒有明確規定司法拘留日期可以折抵刑期，但這只是一個法律漏洞而已，并不意味著司法拘留不能折抵刑期，否則對行為人不公平。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1、司法拘留日期折抵刑期有理論基礎

司法拘留是法院對妨害民事訴訟的行為人而采取的民事強制措施，其目的是為了保證審判和執行活動的正常進行。而公安機關對達到情節嚴重的妨害民事訴訟行為人采取的刑事拘留強制措施，其目的是為了保證偵查、起訴、審判的順利進行。不論是司法拘留還是刑事拘留，都是基于同一事實對同一人作出的限制人身自由的強制措施。本案中，基于張某變賣法院查封的財產這一事實，對其適用民事強制措施，亦或刑事強制措施，對限制其人身自由的目的和效果是一致的。根據刑法的規定，刑事拘留的日期應該折抵刑期，那么對行為人基于同一事實而受到的司法拘留的日期亦應予以折抵刑期。

2、司法拘留日期折抵刑期有參照依據

根據法律漏洞填充理論，當法官審理案件，查明事實后，找不到任何法律規則時，在不得拒絕裁判的情況下，應參照相類似的法律規則進行裁判，亦即，看能否找到一個法律條文，其所規定的案件類型與待決案件相類似，如果能找到一個法律條文所規定的案件類型與待決案件類似，那么就可以參照該條文進行裁判。根據《行政處罰法》第28條的規定，對行政機關已經給予當事人行政拘留的違法行為，經法院判處拘役或者有期徒刑的，應當依法折抵相應刑期。據此，可以參照該規定，對妨害民事訴訟的當事人已經給予其司法拘留，因同一行為被法院判處徒刑的，也應予折抵刑期。

3、司法拘留日期折抵刑期有實踐例證

司法拘留日期折抵刑期得到了最高司法機關的認可，如，最高人民法院于1998年4月17日公布的《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定，人民法院在執行判決、裁定過程中，對拒不執行判決、裁定情節嚴重的人，可以先行司法拘留……對拒不執行判決、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期應當折抵刑期。此外，一些地方司法機關的指導意見也作了類似的規定，如，廣東省高級人民法院等《關于辦理拒不執行判決、裁定刑事案件若干問題的意見》第11條規定，拒不執行人民法院判決、裁定的被執行人被司法拘留后直接轉入刑事訴訟程序，最終被追究刑事責任的，司法拘留的日期應當折抵刑期。江西省高級人民法院等《關于辦理拒不執行判決、裁定刑事案件若干問題的意見》第13條規定，拒不執行判決、裁定的人被司法拘留后直接轉入刑事訴訟程序，最終被人民法院定罪判刑，先行司法拘留的日期應當折抵刑期。云南省高級人民法院等《關于辦理拒不執行人民法院判決裁定刑事案件的規定》第9條第3款規定，人民法院依法對拒不執行判決、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期應當折抵刑期。