被告人張某因民間借貸糾紛被鄭某訴至法院，法院判決張某敗訴。判決生效后，被告人張某不主動(dòng)履行判決確定的義務(wù)，在鄭某的申請(qǐng)下，法院啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，查封了張某的一臺(tái)價(jià)值人民幣10萬元的柳工裝載機(jī)。2013年3月12日，被告人張某因無力償還劉某欠款，私自將法院查封的柳工裝載機(jī)變賣，用于償還劉某的債務(wù)。法院根據(jù)《民事訴訟法》第111條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)日即決定對(duì)張某司法拘留15日，后又經(jīng)審查張某的行為情節(jié)嚴(yán)重，法院于同年3月23日移送公安機(jī)關(guān)立案偵查，公安機(jī)關(guān)同日以被告人張某涉嫌非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪對(duì)其刑事拘留，后經(jīng)檢察院訴至法院。法院以被告人張某犯非法處置查封的財(cái)產(chǎn)罪，判處有期徒刑一年，罰金一萬元。

【分歧】

本案在審理過程中，對(duì)被告人張某的定罪量刑均無異議，爭議焦點(diǎn)在于張某先前被司法拘留的日期能否折抵刑期，即被告人張某的刑期起刑時(shí)間是2013年3月12日還是3月23日。

第一種意見認(rèn)為，司法拘留的日期不能折抵刑期。理由在于，相關(guān)法律或司法解釋沒有規(guī)定司法拘留的日期可以折抵刑期。根據(jù)公權(quán)力的行使規(guī)則，法無明文規(guī)定即禁止，因此在法律、法規(guī)或司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，司法拘留的日期不能折抵刑期。

第二種意見認(rèn)為，司法拘留的日期可以折抵刑期。理由在于，法律或司法解釋雖然沒有明確規(guī)定司法拘留日期可以折抵刑期，但這只是一個(gè)法律漏洞而已，并不意味著司法拘留不能折抵刑期，否則對(duì)行為人不公平。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1、司法拘留日期折抵刑期有理論基礎(chǔ)

司法拘留是法院對(duì)妨害民事訴訟的行為人而采取的民事強(qiáng)制措施，其目的是為了保證審判和執(zhí)行活動(dòng)的正常進(jìn)行。而公安機(jī)關(guān)對(duì)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的妨害民事訴訟行為人采取的刑事拘留強(qiáng)制措施，其目的是為了保證偵查、起訴、審判的順利進(jìn)行。不論是司法拘留還是刑事拘留，都是基于同一事實(shí)對(duì)同一人作出的限制人身自由的強(qiáng)制措施。本案中，基于張某變賣法院查封的財(cái)產(chǎn)這一事實(shí)，對(duì)其適用民事強(qiáng)制措施，亦或刑事強(qiáng)制措施，對(duì)限制其人身自由的目的和效果是一致的。根據(jù)刑法的規(guī)定，刑事拘留的日期應(yīng)該折抵刑期，那么對(duì)行為人基于同一事實(shí)而受到的司法拘留的日期亦應(yīng)予以折抵刑期。

2、司法拘留日期折抵刑期有參照依據(jù)

根據(jù)法律漏洞填充理論，當(dāng)法官審理案件，查明事實(shí)后，找不到任何法律規(guī)則時(shí)，在不得拒絕裁判的情況下，應(yīng)參照相類似的法律規(guī)則進(jìn)行裁判，亦即，看能否找到一個(gè)法律條文，其所規(guī)定的案件類型與待決案件相類似，如果能找到一個(gè)法律條文所規(guī)定的案件類型與待決案件類似，那么就可以參照該條文進(jìn)行裁判。根據(jù)《行政處罰法》第28條的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的違法行為，經(jīng)法院判處拘役或者有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。據(jù)此，可以參照該規(guī)定，對(duì)妨害民事訴訟的當(dāng)事人已經(jīng)給予其司法拘留，因同一行為被法院判處徒刑的，也應(yīng)予折抵刑期。

3、司法拘留日期折抵刑期有實(shí)踐例證

司法拘留日期折抵刑期得到了最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，如，最高人民法院于1998年4月17日公布的《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，人民法院在執(zhí)行判決、裁定過程中，對(duì)拒不執(zhí)行判決、裁定情節(jié)嚴(yán)重的人，可以先行司法拘留……對(duì)拒不執(zhí)行判決、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期應(yīng)當(dāng)折抵刑期。此外，一些地方司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見也作了類似的規(guī)定，如，廣東省高級(jí)人民法院等《關(guān)于辦理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件若干問題的意見》第11條規(guī)定，拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定的被執(zhí)行人被司法拘留后直接轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，最終被追究刑事責(zé)任的，司法拘留的日期應(yīng)當(dāng)折抵刑期。江西省高級(jí)人民法院等《關(guān)于辦理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件若干問題的意見》第13條規(guī)定，拒不執(zhí)行判決、裁定的人被司法拘留后直接轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，最終被人民法院定罪判刑，先行司法拘留的日期應(yīng)當(dāng)折抵刑期。云南省高級(jí)人民法院等《關(guān)于辦理拒不執(zhí)行人民法院判決裁定刑事案件的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定，人民法院依法對(duì)拒不執(zhí)行判決、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期應(yīng)當(dāng)折抵刑期。