一、案例簡介

行政復議申請人，王某，男，45歲，系A省A市A區居民。被申請人，A市衛生局。申請人王某于2003年4月30日在A市市立醫院做骨外科手術失敗。實施手術者為張某。張某，2001年大學畢業后到A市市立醫院骨外科工作，2002年9月參加了全國醫師資格考試，成績合格，2002年12月1日獲得執業醫師資格，2003年底領到執業醫師資格證書，但未進行醫師注冊。王某多次要求A市市立醫院及張某進行人身損害賠償未果。2004年6月7日王某向被申請人A市衛生局請求認定張某診療行為為非法行醫。A市衛生局于2004年7月15日給予書面答復，認為張某直到2003年底才拿到執業醫師資格證書是因為證件制作、上報驗印有個過程，因此不能認定張某診療行為為非法行醫。王某不服，于2004年7月20日向A省衛生廳提出行政復議申請，以張某沒有醫師執業證書，不能單獨實施醫療手術為由，請求撤銷A市衛生局作出的不能認定張某診療行為為非法行醫的答復。

二、審理經過

A省衛生廳接到申請人王某的行政復議申請以后，經過審查，于2004年7月23日受理了此案，向王某寄發了受理通知書，同時向A市衛生局寄發了提出答復通知書，要求A市衛生局在接到通知書之日起10日內提交書面答辯，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據。

A市衛生局于2004年8月5日向A省衛生廳提交了書面答復意見及相關證據材料，認為張某未能向衛生行政部門申請執業注冊是因為當時正處于“非典”的特殊時期，屬于不可抗力，A市衛生局對此沒有解釋權。張某實施手術有上級醫師臺下指導，不屬于單獨執業。

A省衛生廳經過書面審理，于2004年9月22日做出行政復議決定，撤銷A市衛生局作出的不能認定張某診療行為為非法行醫的答復。

三、案件分析

(一)此案是否屬于行政復議范圍?

有辦案人員提出，王某與A市市立醫院及張某發生的醫患糾紛屬于民事糾紛，王某應該向法院提起訴訟而不應該請求衛生行政機關認定張某屬于非法行醫，因此對于王某提出的行政復議申請應當不予受理。

根據我國行政復議法第二條和第九條的規定，只要公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，就可以提出行政復議申請。行政復議法第六條以列舉的方式明確了行政復議范圍。從中可以看出，行政復議是針對具體行政行為而言。本案是否屬于行政復議范圍，關鍵看A市衛生局的答復是否屬于具體行政行為。具體行政行為，是相對于抽象行政行為而言的，是國家行政機關依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務作出的單方行政職權行為。從類型上講，行政機關依法裁決公民、法人或者其他組織之間權益爭議的活動稱為行政裁決，行政裁決是具體行政行為的一種。A市衛生局對王某和A市市立醫院的醫患糾紛作出認定答復是行政裁決，也就是一種具體行政行為，這種行為屬于行政復議范圍，應予受理。

(二)如何進行事實認定?

本案中，申請人王某在申請書中提到，是張某單獨對其施行的手術。而被申請人采信的是A市市立醫院的主張。A市市立醫院稱張某實施醫療手術有上級醫師指導，不屬于單獨實施手術的情況。A市市立醫院還出具了上級醫師李某于2004年7月7日簽字的書面證明。在證明中，李某提到張某接診王某后就向其請示，李某給予制定手術方案，然后張某在其指導下完成手術。

如果王某的說法成立，則存在張某單獨實施手術的事實;如果A市市立醫院的說法成立，則張某不是單獨實施手術，其上級指導醫師李某承擔手術失敗的主要責任。如何進行事實認定?

在這個問題上，病歷記錄對事實的認定起到了關鍵的作用。事實不可能重復。但是事實發生以后，總會有證明事實的信息保存下來。在醫療糾紛中，病歷記錄是證明事實真相主要證據。如果院方沒有按照法律規定正確書寫病歷造成不利的法律后果，也只能以原始病歷記錄為判斷事實的依據，因為“以事實為依據”訴求的只能是法律事實。在本案中，病歷中明確記載手術者為張某，并無醫師李某的簽名紀錄。由此可以認定，是張某單獨實施的醫療手術。

(三)不可抗力能否成為適用理由?

A市衛生局在書面答復意見中認為張某未能向衛生行政部門申請執業注冊是因為當時正處于“非典”的特殊時期，屬于不可抗力。這種理由成立嗎?

所謂不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。引起不可抗力的原因有兩種：一是自然原因，如洪水、暴風、地震、干旱、暴風雪等人類無法控制的大自然力量所引起的災害事故;二是社會原因，如戰爭、罷工、政府禁止令等引起的。不可抗力因公民個人不能預見、不能避免而成為民事活動中適用的一種免責理由。

本案中，“非典”的發生人們不能預見、不能避免，屬于不可抗力，人們正常的行為也因為政府采取的控制、防治“非典”措施受到了限制。但是“非典”的發生與張某沒有申請醫師執業注冊的行為之間是否有必然因果關系呢?

答案是否定的。我國《執業醫師法》規定，取得醫師資格的，可以向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門申請注冊。醫療、預防、保健機構也可以為本機構中的醫師集體辦理注冊手續?？梢钥闯?，張某有兩種途徑申請醫師注冊。在科技發達的今天，張某完全通過信函、電傳等形式與當地衛生行政部門聯系申請醫師注冊。“非典”的發生與張某不申請醫師注冊之間沒有必然因果關系，因此以“非典”的發生屬于不可抗力作為不申請醫師注冊的抗辯理由是不成立的。

(四)本案的法律依據

我國《執業醫師法》第十四條第二款規定：未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。本案中，張某雖然于2002年12月1日取得了執業醫師資格，但是并沒有進行醫師注冊取得執業證書，因此按照法律規定不能從事醫師執業活動。

《衛生部關于取得醫師資格但未經執業注冊的人員開展醫師執業活動有關問題的批復》(衛政法發[2004]178號)中規定：取得醫師資格但未經醫師注冊取得執業證書而從事醫師執業活動的人員在行醫過程中造成患者人身損害的，按照《醫療事故處理條例》第六十一條的規定處理。《醫療事故處理條例》第六十一條規定：非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任;有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。

根據以上法律規定，可以得出明確結論，張某在無醫師執業證書的情況下為王某施行了醫療手術，手術失敗，張某的醫療行為應認定為非法行醫。

四、結論

本起行政復議案件事實清楚，證據確鑿，適用法律明確，A省衛生廳作出的撤銷A市衛生局的答復是正確的。