網(wǎng)友提問：行政不作為的本質(zhì)特征是違法不履行行政作為義務(wù)

律師解答：

很多學者都將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責”。事實上，用“不履行法定職責”來描述行政不作為的客觀方面是不科學、不準確、也是不周延的。如果在界定行政不作為這一法律概念時，一定要表達類似于“法定職責”的意思，筆者認為使用“行政作為義務(wù)”為宜。在界定行政不作為時，使用“行政作為義務(wù)”的提法之所以比“法定職責”更為準確

相關(guān)法律知識：

第一、“行政義務(wù)”之中不僅應(yīng)包括行政主體的“法定職責”，亦應(yīng)包括行政主體的“法定職權(quán)”在內(nèi)。“行政法治原則”要求行政主體的行政職權(quán)依法設(shè)定并依法行使，而行政主體的“職權(quán)從另一角度說，就是職責。職權(quán)與職責是統(tǒng)一的，是一件事情的二面”，都是法律賦予行政主體維護和分配公共利益的必要手段，行政主體行使行政職權(quán)的過程也是其履行行政職責的過程，行政職責隨著行政職權(quán)而產(chǎn)生、變更和消滅，行政職權(quán)和行政職責是統(tǒng)一的，它們都暗含著行政主體為一定行為或不為一定行為的義務(wù)，只是行政職權(quán)間接體現(xiàn)出來的，是一種轉(zhuǎn)化或派生的作為義務(wù)，需要結(jié)合行政職權(quán)的具體內(nèi)容才能確定。從這個意義上說，行政主體的不作為行為，不僅應(yīng)包括不履行法定職責的行為，還應(yīng)包括不行使法定職權(quán)的行為，我們在研究行政行為時，不能僅僅注重法律規(guī)范對行政主體法定職責的規(guī)定而忽略法律規(guī)范對其法定職權(quán)的規(guī)定。更何況，我國現(xiàn)行的法律規(guī)范對行政主體的法定職權(quán)規(guī)定得較為詳細，而對行政主體的法定職責則規(guī)定較少，如果忽略了行政主體的法定職權(quán)，必將遺漏很大一部分由“行政職權(quán)”中體現(xiàn)出來的行政義務(wù)。因此，我們在界定行政不作為時不能將其客觀方面簡單定義為行政主體不履行或拖延履行法定職責，否則這種表述不僅將因為失去法律性而變得隨意，而且因其忽略了行政職權(quán)的規(guī)定必然難以昭顯行政不作為的本質(zhì)特征。

第二、“法定職責”從邏輯上理解，可以區(qū)分為“作為”的法定職責和“不作為”的法定職責，而行政不作為這一概念所強調(diào)的，應(yīng)該是行政主體對于“作為”的法定職責(包括職權(quán))的違反。如果將行政不作為簡單定義為行政主體不履行法定職責，必然導(dǎo)致像越權(quán)等行政主體不履行消極義務(wù)的行為也被歸入不作為之列的窘態(tài)。從這個角度分析，籠統(tǒng)地將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責”，而不區(qū)分“作為的法定職責”和“不作為的法定職責”，顯然存在將行政不作為中的“行政義務(wù)”從“作為義務(wù)”擴大到“不作為義務(wù)”的錯誤傾向。事實上，行政主體只有在不履行行政作為義務(wù)的情況下，其不作為才可能構(gòu)成違法。若行政主體本就負有不作為義務(wù)，如不得干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營，則其不作為顯然并不違法。

第三、因為行政主體的職責區(qū)分為“實體上”的職責和“程序上”的職責，“不履行法定職責”就應(yīng)既包括行政主體不履行程序職責的行為，又包括行政主體不履行實體職責的行為，而行政不作為這一概念所強調(diào)的，應(yīng)該是行政主體對于程序職責(包括職權(quán))的違反(這一點將在下文中詳細論述)，從這個角度分析，將行政不作為的客觀方面界定為“不履行法定職責”，而不對行政主體的“程序職責”和“實體職責”予以區(qū)分，顯然模糊了行政不作為的界限。