兩者的區別

行政不作為是指行政主體負有積極作為的行政義務，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。有觀點認為行政不作為就是行政主體不履行法定職責的行為，這種觀點比較符合現行行政訴訟法的規定，行政不作為與不履行法定職責有一定的聯系，但兩者根本不是一個概念，行政不作為所包含的范圍遠大于不履行法定職責，如果依照現行法律規定，勢必有相當一部分行政主體不履行法定職責以外的行政義務侵犯行政相對人的合法權益而無法得到司法救濟，如行政主體不履行行政合同約定的義務、不履行其對行政相對人的承諾等。無論從不履行法定職責與行政不作為的內涵還是外延來看，二者都有很大的區別。不履行法定職責是指行政主體負有法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及規章規定的職責，有能力履行而明示拒絕履行或不予答復的行為。實際上行政訴訟法所規定的也僅僅是不履行法定職責，而沒有對行政不作為做出規定。行政不作為則是指行政主體負有作為的行政義務，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行為。行政主體所承擔的行政義務既包含法定義務，或者說法定職責，也包含了法定義務以外的其他行政義務，行政主體的行政義務主要有以下幾類：

1、法定行政義務。

2、規章以下規范性文件為行政主體設定的義務。

3、行政主體自己設定的行政義務，主要形式為行政承諾。

4、行政主體與行政相對人在行政合同中約定自愿承擔的行政義務。

5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務，眾所周知，行政機關是依法成立的，它對外代表國家行使行政職權，并且行政機關的內部管理體制是領導與被領導的關系，下級行政機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規范性文件、決定和命令為下級行政機關設定的行政義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監督下級行政機關服從上級機關的決定和命令，保障政令暢通。同時，由于行政主體對外代表國家行使行政職權，因此其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在人民群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為予以有效監督，會使政府形象一落千丈，行政機關的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人的權利保護，也不利于日后的行政管理。從不履行法定職責與行政不作為的內涵來看，二者也有很大的區別。不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。程序上的不作為是指行政主體對行政相對人申請保護人身權或財產權的法定職責不予理睬或拖延履行。實體上的不履行法定職責是指行政主體對行政相對人認為符合條件的申請明示拒絕的行為，以及行政主體在接到行政相對人的求助申請或依職權發現行政相對人需要立即獲得救助的情形后，不實施救助義務或借故拖延實施救助義務的行為。行政不作為由于行政主體沒有做出行政行為，所以對行政相對人的權利義務不會產生任何影響，而只是維持了現有狀態，明示拒絕行為由于行政主體做出了拒絕的答復，所以會對行政相對人的權利義務產生不利的影響，它從實體上否定了行政相對人從事某一特定職業、生產某種產品、注冊開辦某一企業的資格，所以明示拒絕行為應當屬于行政作為行為。兩類案件司法審查的重點也是不同的，行政不作為的審查重點應當是行政相對人是否有提出申請的事實;在行政主體應當依職權主動履行職責的案件中，行政相對人應提供行政主體已經知道其正在受不法行為或意外事件侵害的事實;申請事項屬于行政主體行政義務方面的事實;以及行政主體是否履行了法定的程序。在不履行法定職責的案件中，如果行政主體明示拒絕，司法審查的重點應當是行政相對人是否符合法定條件;行政主體是否知道行政相對人正在受不法行為或意外事件的侵害以及行政主體是否有法定的作為義務;行政主體拒絕許可或不履行、延遲履行保護義務的事實、理由是否充分;程序是否合法。

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