所謂行政不作為就是指行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責(zé)和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行而未履行或拖延履行其法定職責(zé)的狀態(tài)。認(rèn)為行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務(wù)，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。它包含五層涵義：

第一，必須負(fù)有某種特定義務(wù);

第二，必須為具體的法定作為義務(wù);

第三，必須具有履行義務(wù)的能力;第四，存在不作為的情形;第五，表現(xiàn)為程序方面的不作為。所謂行政中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。行政“不作為”其表現(xiàn)形式大致有拒絕履行、不予答復(fù)、拖延履行，它與行政中“亂作為”一樣，都將可能侵犯或損害行政相對人的合法權(quán)益。如何界定行政不作為理論界大體有四種主張：程序說主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。(黃*強(qiáng)《行政不作為相關(guān)法律問題探析》);實質(zhì)說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實質(zhì)上‘不為’，也是不作為。“(陳*君、方*榮《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》);違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。(楊*君《行政違法論綱》);評價說主張，討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。行政不作為的構(gòu)成要件行政不作為的構(gòu)成要件問題，當(dāng)前學(xué)術(shù)界通行兩種主張。一種主張是，行政不作為由“行政主體具有作為義務(wù)、行政主體具有作為的可能性、行政主體在程序上表現(xiàn)為有所不為”三個要件構(gòu)成(匿名《行政不作為相關(guān)法律問題探析》);一種主張是，行政不作為的違法要件除了需要具備行政違法行為的一般構(gòu)成要件，如學(xué)者言及的主體要件、主觀要件和客觀要件以外，行政不作為行為還有自身的特有要件。行政不作為的特有要件包括必備構(gòu)成要件(“法定的作為義務(wù)、履行義務(wù)的可能性、履行義務(wù)的必要性”三要件)和選擇構(gòu)成要件-相對人的合法申請(匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》)。

律霸網(wǎng)小編認(rèn)為，上述兩種主張都值得商榷。就兩種主張的共同不足看。

一是“行政主體具有作為(履行義務(wù))的可能性”成為構(gòu)成要件，既缺少法理(法律)依據(jù)，也易讓行政主體找到行政不作為的堂皇理由，使真正的行政不作為逃離司法監(jiān)督或行政監(jiān)督。

二是從程序上看，行政不作為與行政作為、行政不作為成熟與否的分界點在于，是否在一定期限內(nèi)有所作為。期限問題當(dāng)屬構(gòu)成要件之一。另外，在后一主張下，行政不作為的構(gòu)成要件不僅過多過濫、邏輯層次復(fù)雜，而且部分要件難以成為“要件”，如主觀要件，認(rèn)定行政不作為是否成立時，并不需要考查行政主體有無故意或過失。從學(xué)理探究與立法實踐相結(jié)合、相統(tǒng)一的角度出發(fā)，本人認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有三個：

一是申請要件-行政相對人向行政主體提出了實施一定行為的合法申請。按照行政主體能否主動作出行政行為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可分為依職權(quán)的行政行為和依申請的行政行為兩類。對照《行政復(fù)議條例》第九條第(四)、(五)、(六)項和《行政復(fù)議法》第六條第(八)、(九)、(十)項規(guī)定的可以申請復(fù)議的三類行政不作為案件看，可以發(fā)現(xiàn)，除可以申請復(fù)議的行政不作為案件的種類得到擴(kuò)展外，另一個細(xì)微變化是：《復(fù)議條例》第九條第(六)項單純規(guī)定，“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”，可以申請復(fù)議;而《行政復(fù)議法》第六條第(十)項則強(qiáng)化規(guī)定，“申請行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會保障金或者最低生活保障費，行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)放的”，可以申請復(fù)議。可以發(fā)現(xiàn)，立法者在此突出了“申請”這一前提條件。再從《行政復(fù)議法》第六條第(八)、(九)、(十)項的三項規(guī)定來看，可以申請復(fù)議的三類行政不作為，均有“申請”這一前提條件。從這些變化中可以看出，立法者現(xiàn)在的態(tài)度是，行政主體只在對依申請的行政行為不依法履行時，才構(gòu)成行政不作為;行政相對人對依職權(quán)的行政行為，行政主體怠于行使職權(quán)的，并不構(gòu)成行政不作為(而構(gòu)成瀆職)。

二是職權(quán)要件-行政主體對行政相對人的申請事項具有法定職責(zé)和管理權(quán)限。公民、法人或者其他組織申請行政主體作出的一定具體行政行為，要在被申請的行政主體的法定職責(zé)和管理權(quán)限范圍內(nèi)。若行政相對人申請作出的一定具體行政行為不在被申請的行政主體的法定職責(zé)范圍內(nèi)，如申請公安部門發(fā)放社會保險金、申請勞動部門發(fā)放最低生活保障費，不能對被申請的行政主體的不答復(fù)、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復(fù)議。其次，行政相對人申請作出的一定行政行為要在被申請的行政主體的管理權(quán)限-地域管轄、事務(wù)管轄和屬人管轄范圍內(nèi)。比如，發(fā)放-是公安部門的法定職責(zé)，發(fā)放最低生活保障費是民政部門的法定職責(zé)，保護(hù)受教育權(quán)是教育行政部門的法定職責(zé)。若據(jù)此法定職責(zé)，甲省某市某區(qū)的公民要求甲省公安部門辦理-，乙省某市某區(qū)的公民要求甲省某市某區(qū)的民政部門向其發(fā)放最低生活保障費，某外國籍公民向其住所地丙市某區(qū)教育行政部門申請保護(hù)受教育權(quán)。因省級公安部門并不直接承辦具體的-事宜，行政主體只對其管轄區(qū)域內(nèi)的相應(yīng)事務(wù)具有管理權(quán)限，申請人不按管理權(quán)限要求行政主體作出一定行政行為，被申請的行政主體不予辦理或答復(fù)的，申請人不能以其不作為為由申請行政復(fù)議。

三是期限要件-行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程式實施一定的行為。行政主體為一定行為的時間，少部分法律法規(guī)已作出規(guī)定，包括《行政復(fù)議法》在內(nèi)的大多數(shù)法律法規(guī)未作出規(guī)定。在沒有規(guī)定法定期間的情況下，學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等，確定一個合理時間，并以該合理時間為基準(zhǔn)，確認(rèn)是否有不作為的事實存在。這種“經(jīng)驗性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭議，也因難以使不作為型行政復(fù)議步入“依法”軌道而損害行政司法活動的特有價值。

律霸網(wǎng)小編認(rèn)為，《行政復(fù)議法》應(yīng)當(dāng)采取一定的立法技術(shù)，對行政主體履行法定職責(zé)的期限作出明確、適當(dāng)?shù)囊?guī)定，以此來明確行政主體履行職責(zé)的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內(nèi)，行政相對人不得認(rèn)為行政主體不作為并申請行政復(fù)議;超過此期限，行政主體若沒有依照法定程式做出一定的行為，如履行(辦理)當(dāng)事人申請的事項，或書面告知當(dāng)事人不履行(辦理)的理由，則構(gòu)成行政不作為。

只有身為執(zhí)法部門的政府首先做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，才能有效地根除時弊、杜絕人禍，匡扶正義。而要制止行政不作為，且先從監(jiān)督著手。更多的法律知識請上律霸網(wǎng)進(jìn)行咨詢。