所謂行政不作為就是指行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責和義務,應當履行而未履行或拖延履行其法定職責的狀態。認為行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務,并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。它包含五層涵義:
第一,必須負有某種特定義務;
第二,必須為具體的法定作為義務;
第三,必須具有履行義務的能力;第四,存在不作為的情形;第五,表現為程序方面的不作為。所謂行政中的“不作為”行為,是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請,行政機關依法應該實施某種行為或履行某種法定職責,而行政機關無正當理由卻拒絕作為的行政違法行為,亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。行政“不作為”其表現形式大致有拒絕履行、不予答復、拖延履行,它與行政中“亂作為”一樣,都將可能侵犯或損害行政相對人的合法權益。如何界定行政不作為理論界大體有四種主張:程序說主張,應從行政程序方面區分行政作為與行政不作為,只要行政主體作出了一系列的實質性程序行為,即表現出積極的作為狀態,無論該行為在實質內容上反映的是‘為’或‘不為’,都應該是行政作為,反之就是不作為。因此,行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務,并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。(黃*強《行政不作為相關法律問題探析》);實質說主張,行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作,但要分方式的不為和內容的不為。方式有‘為’,但反映的內容是不為,則是形式上有‘為’而實質上‘不為’,也是不作為。“(陳*君、方*榮《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》);違法說主張,在行政違法理論中,沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法,是指行政機關、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務卻違反該規定而不履行作為義務的行為。(楊*君《行政違法論綱》);評價說主張,討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性,而非現實性,行政不作為違法只能是審查后的結果,而非提起審查前的結論。行政不作為的構成要件行政不作為的構成要件問題,當前學術界通行兩種主張。一種主張是,行政不作為由“行政主體具有作為義務、行政主體具有作為的可能性、行政主體在程序上表現為有所不為”三個要件構成(匿名《行政不作為相關法律問題探析》);一種主張是,行政不作為的違法要件除了需要具備行政違法行為的一般構成要件,如學者言及的主體要件、主觀要件和客觀要件以外,行政不作為行為還有自身的特有要件。行政不作為的特有要件包括必備構成要件(“法定的作為義務、履行義務的可能性、履行義務的必要性”三要件)和選擇構成要件-相對人的合法申請(匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》)。
律霸網小編認為,上述兩種主張都值得商榷。就兩種主張的共同不足看。
一是“行政主體具有作為(履行義務)的可能性”成為構成要件,既缺少法理(法律)依據,也易讓行政主體找到行政不作為的堂皇理由,使真正的行政不作為逃離司法監督或行政監督。
二是從程序上看,行政不作為與行政作為、行政不作為成熟與否的分界點在于,是否在一定期限內有所作為。期限問題當屬構成要件之一。另外,在后一主張下,行政不作為的構成要件不僅過多過濫、邏輯層次復雜,而且部分要件難以成為“要件”,如主觀要件,認定行政不作為是否成立時,并不需要考查行政主體有無故意或過失。從學理探究與立法實踐相結合、相統一的角度出發,本人認為,行政不作為的構成要件有三個:
一是申請要件-行政相對人向行政主體提出了實施一定行為的合法申請。按照行政主體能否主動作出行政行為標準,行政行為可分為依職權的行政行為和依申請的行政行為兩類。對照《行政復議條例》第九條第(四)、(五)、(六)項和《行政復議法》第六條第(八)、(九)、(十)項規定的可以申請復議的三類行政不作為案件看,可以發現,除可以申請復議的行政不作為案件的種類得到擴展外,另一個細微變化是:《復議條例》第九條第(六)項單純規定,“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”,可以申請復議;而《行政復議法》第六條第(十)項則強化規定,“申請行政機關依法發放撫恤金、社會保障金或者最低生活保障費,行政機關沒有依法發放的”,可以申請復議。可以發現,立法者在此突出了“申請”這一前提條件。再從《行政復議法》第六條第(八)、(九)、(十)項的三項規定來看,可以申請復議的三類行政不作為,均有“申請”這一前提條件。從這些變化中可以看出,立法者現在的態度是,行政主體只在對依申請的行政行為不依法履行時,才構成行政不作為;行政相對人對依職權的行政行為,行政主體怠于行使職權的,并不構成行政不作為(而構成瀆職)。
二是職權要件-行政主體對行政相對人的申請事項具有法定職責和管理權限。公民、法人或者其他組織申請行政主體作出的一定具體行政行為,要在被申請的行政主體的法定職責和管理權限范圍內。若行政相對人申請作出的一定具體行政行為不在被申請的行政主體的法定職責范圍內,如申請公安部門發放社會保險金、申請勞動部門發放最低生活保障費,不能對被申請的行政主體的不答復、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復議。其次,行政相對人申請作出的一定行政行為要在被申請的行政主體的管理權限-地域管轄、事務管轄和屬人管轄范圍內。比如,發放-是公安部門的法定職責,發放最低生活保障費是民政部門的法定職責,保護受教育權是教育行政部門的法定職責。若據此法定職責,甲省某市某區的公民要求甲省公安部門辦理-,乙省某市某區的公民要求甲省某市某區的民政部門向其發放最低生活保障費,某外國籍公民向其住所地丙市某區教育行政部門申請保護受教育權。因省級公安部門并不直接承辦具體的-事宜,行政主體只對其管轄區域內的相應事務具有管理權限,申請人不按管理權限要求行政主體作出一定行政行為,被申請的行政主體不予辦理或答復的,申請人不能以其不作為為由申請行政復議。
三是期限要件-行政主體未在一定期限內按照法定程式實施一定的行為。行政主體為一定行為的時間,少部分法律法規已作出規定,包括《行政復議法》在內的大多數法律法規未作出規定。在沒有規定法定期間的情況下,學理界主張根據多方面因素,如行政主體處理類似問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等,確定一個合理時間,并以該合理時間為基準,確認是否有不作為的事實存在。這種“經驗性”“任意性”的做法,因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發爭議,也因難以使不作為型行政復議步入“依法”軌道而損害行政司法活動的特有價值。
律霸網小編認為,《行政復議法》應當采取一定的立法技術,對行政主體履行法定職責的期限作出明確、適當的規定,以此來明確行政主體履行職責的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內,行政相對人不得認為行政主體不作為并申請行政復議;超過此期限,行政主體若沒有依照法定程式做出一定的行為,如履行(辦理)當事人申請的事項,或書面告知當事人不履行(辦理)的理由,則構成行政不作為。
只有身為執法部門的政府首先做到有法必依、執法必嚴、違法必究,才能有效地根除時弊、杜絕人禍,匡扶正義。而要制止行政不作為,且先從監督著手。更多的法律知識請上律霸網進行咨詢。
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