行政不作為是相對于行政作為而言的,同行政作為存在合法與違法兩種可能的情形相比,行政不作為只能是違法的。盡管行政不作為是一種徒具表象而不具有實質(zhì)內(nèi)容的“中空”行政行為,但與違法行政作為相比,其侵害性更具隱蔽性。目前學(xué)界對于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環(huán)節(jié),有監(jiān)于此,筆者意略抒拙見,以作引玉之磚,希望能對這方面的理論研究有所助益。一、行政不作為之界定對于行政不作為之界定,目前理論界還沒有形成一致的觀點。歸納起來,大致有以下幾種:第一,行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務(wù),并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為,其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員末依法應(yīng)作為行為,因而必定是違的法1;第二,行政不作為是指行政主體負(fù)有某種法定的作為義務(wù),在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下,卻拒絕履行的一種行為方式2;第三,行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請,應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé),卻不履行或拖延履行的一種行為方式3;第四,行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請應(yīng)當(dāng)履行能履行相應(yīng)的法定職責(zé),但卻不履行的行為形式。4上述觀點,歸納起來,基本上都是從行政主體與行政相對人兩者關(guān)系的角度出發(fā)來界定行政不作為的,所強調(diào)的是行政主體對行政相對人的合法申請末不怕犧牲行其應(yīng)負(fù)的法定作為義務(wù)。很顯然,這些概的價值取向是以保護行政相對人的合法權(quán)益為核心的。這當(dāng)然不能說其錯,但者以為,這樣的認(rèn)識至少是有所偏漏的。誠然,行政主體的行政不作為主要地表現(xiàn)為對行政相對人的合法權(quán)益的侵犯,但也有可能出現(xiàn)不作為行為使行政相對人獲得不當(dāng)利益而使國家利益受損的情形。5若按上這理解,則只包括了行政不作為違法中的前一情形,而忽略了對后一種情形,而我國臺灣所修訂的《行政訴訟法》就真對后一種情形增加了維護公益訴訟的有關(guān)規(guī)定。所以,筆者認(rèn)為,行政不作為可以這樣理解即行政不作為是指行政主體及行政公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi),負(fù)有積極實施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實質(zhì)不為的違法行為。它包括以下幾層含義:1、行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體,也可以是該行政主體的行政公務(wù)人員,還可以是不屬于該行政主體的行公務(wù)人員,如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是,由于不作為主體的職權(quán)取得的方式不同,有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責(zé)任主體兩個概念。簡單講,行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中,應(yīng)該為一定行為而沒有行為的主體,而行政不作為的責(zé)任主體則是指在該違法行為中應(yīng)獨立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體。負(fù)有積極作為義務(wù)而末履行的不作為行為主體并不當(dāng)然地成為不作為責(zé)任主體。不作為責(zé)任主體的認(rèn)定關(guān)鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務(wù)相對應(yīng)的獨立的法律地位。2、行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務(wù)的不履行。因為行政不作為之行為主侵權(quán)責(zé)在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份,不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務(wù)應(yīng)符合以下條件:其一,必須是與行政主體的行政職責(zé)相關(guān)的行政為義務(wù),而非其他性質(zhì)的作為義務(wù)。對于相對人提出的保護其合法權(quán)益的請求,行政主體只能就有關(guān)行政管理方面,在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為。其二,必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務(wù)而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執(zhí)法機關(guān),同時擔(dān)負(fù)著保護公共利益的雙重職責(zé),行政執(zhí)法既要注重效率與公平,又要顧公益與私益,因此,不能也不可能超出法律的范圍而對其進行道義上的責(zé)任追究。此外,對于規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反,監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多,法律效力等級低、數(shù)量眾多等特點,其后果應(yīng)具體分析,而不能一概而論。
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