從目前各國行政訴訟立法和邏輯理論上分析,確定行政訴訟的受案范圍有三種方式:
1.列舉式。列舉式是指由成文法和判例法明確規定行政相對人可以提起訴訟和不能提起訴訟的范圍。我國目前的行政訴訟受案范圍就是采用這種方式確定的。我國有學者將行政訴訟法第2條的規定作為論證行政訴訟采用結合式方法確定行政訴訟受案范圍,實質是混淆了確定行政訴訟受案范圍的方式和標準。而將第11條第1款第(八)的規定當作概括式的例證,更是一個不該有的認識錯誤。因為這項規定實質上仍然是屬于列舉式的范疇。由于行政訴訟客觀上存在著一個行政行為不受司法審查的豁免范圍,從理論上說,列舉式是可以窮盡所有可以被提起行政訴訟的行政行為。由于成文法自身的局限性,使這種理論難以成為現實,如果我們采用判例法制度,這個局限性完全是可以被克服的。這種方式的優點是,首先行政訴訟受案范圍邊際界線明確,具有較高的指導實踐的實用性能。其次,可以隨著國家政策的變化通過判例法適時平衡行政權和公民權的關系。因此,我認為現行行政訴訟法采用列舉式確定行政訴訟的受案范圍是應當肯定的,美中不足是缺乏具有能動性的判例法來釋淡成文法規定所致的滯后性。
2.概括式。概括式是由成文法明確規定行政相對人可以提起行政訴訟的一個基本的抽象標準。這種方式的優點是為司法機關逐步拓寬行政訴訟實際受案范圍提供了先決條件。如德國行政法院組織法第41條第1款規定:“非憲法性質之所有公法上爭議,除聯邦法律明文規定,應由其他法院審理外,都可以提起行政訴訟……。”美國聯邦行政程序法第702條規定:“因行政行為而致使其法定權利受到不法侵害的人,或者受到有關法律規定之行政行為的不利影響或者損害的人,均有權訴諸司法審查。”我國行政訴訟法第2條的規定似乎是一個概括式的規定,但它因有“依照本法”之限制而成了只表明一種具有宣示意義的國家態度。這種國家態度不僅僅落實于第11條和第12條,還體現在其他條款中。從各國行政訴訟實踐看,在一個實行行政訴訟受案范圍概括式的國家中,必須存在著一個能動的司法機關和成熟的判例法制度,否則,概括式的受案范圍就失去了可行性。因為,概括式的受案范圍只提起了一個行政相對人可以提起行政訴訟的抽象標準,落實到一個具體的行政爭議是否屬于行政訴訟的受案范圍有時可能會引起爭議,不能由行政爭議任何一方當事人認定,這個裁決權應當由司法機關來行使。此時,這個司法機關應當具有相當的司法能動性,而不是只見法律條款,不見法律精神的適用法律的機器。我國目前的司法機關不屬于前者,而是后者。因此,我認為中國目前的司法機關的局限性導致了在行政訴訟中不適宜以概括式確定受案范圍。
3.結合式。結合式是在一國的行政訴訟法中同時采用列舉式和概括式來劃定行政訴訟的受案范圍。有學者根據列舉式和概括式在結合式中的不同地位,又區分出概括列舉結合式和列舉概括結合式兩種。(注:胡*淼主編《行政訴訟法教程》,**大學出版社1990年版,第72頁。)從理論上和邏輯體系中,這種結合式有其存在的合理性,但是,在實踐中并沒有存在及其運用價值。因為,一個國家的具體國情無論屬于那種類別,列舉式或者概括式都可以解決本國行政訴訟受案范圍確定的方式問題。行政訴訟的受案范圍確定不僅僅是受案范圍的本身問題,它不能與其他問題,諸如司法機關權力運作狀況等相脫離來認識,而結合式的提出正是孤立地認識受案范圍所致的結果。如果我們再深思一下就會發現,既然法律已經列舉了行政訴訟的受案范圍,那么,概括式的規定有何意義呢?反過來,既然法律已經作出了概括式的受案范圍的規定,那么,再作列舉規定不是多此一舉嗎?因此,我認為,所謂行政訴訟受案范圍的結合式規定,純粹是一個理論上或者邏輯意義上的詞匯,沒有實用價值。
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