一、勞務(wù)外包能否規(guī)避用人主體責(zé)任

派遣服務(wù)單位與勞動(dòng)者之間構(gòu)成了勞動(dòng)合同關(guān)系，派遣服務(wù)單位與用工單位之間形成了合作關(guān)系，由此，三方共同構(gòu)成一個(gè)完整的勞動(dòng)法律關(guān)系。勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間系勞動(dòng)合同關(guān)系，這種勞動(dòng)合同與傳統(tǒng)的勞動(dòng)合同有所不同，主要體現(xiàn)在派遣勞動(dòng)合同中雇傭與使用是相分離的，因此，在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)各種問題。

問題一、為用工單位困擾的工傷、社保等勞動(dòng)爭議，是否應(yīng)該由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任，用工單位啟用勞務(wù)派遣模式后能否不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?

要解決這個(gè)問題，我們首先要分析勞務(wù)派遣單位與用工單位的權(quán)利和義務(wù)以及用工單位與被派遣勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)。

勞務(wù)派遣單位與用工單位的權(quán)利和義務(wù)

勞務(wù)派遣單位與用工單位之間依據(jù)派遣協(xié)議成立民事合同關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)遵循私法自治的原則，由雙方在合同中自行協(xié)商確定。

因此，無論勞務(wù)派遣單位與用工單位在派遣協(xié)議中如何分配其權(quán)利義務(wù)，該約定只對勞務(wù)派遣單位與用工單位有效，而對于被派遣勞動(dòng)者并不生效，被派遣勞動(dòng)者仍可基于其與勞務(wù)派遣單位、用工單位分別形成的法律關(guān)系主張權(quán)利。在實(shí)際案例中，即使勞務(wù)派遣單位與用工單位在派遣協(xié)議中約定“工傷事故用工單位概不負(fù)責(zé)”，該約定對勞動(dòng)者亦不生效，一旦發(fā)生工傷事故，勞動(dòng)者依然可以主張勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

用工單位與被派遣勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)

盡管被派遣勞動(dòng)者與用工單位之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，但由于被派遣勞動(dòng)者是向用工單位實(shí)際提供勞動(dòng)，用工單位享有對勞動(dòng)者的指揮監(jiān)督權(quán)，雙方實(shí)際上存在著隸屬關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)合，故而為了保護(hù)勞動(dòng)者，將用工單位依據(jù)私法上的利他契約而負(fù)有的對被派遣勞動(dòng)者的附隨義務(wù)通過勞動(dòng)法而上升為其對勞動(dòng)者負(fù)有的特殊保護(hù)照顧義務(wù)。這種保護(hù)照顧義務(wù)的內(nèi)容主要包括：用工單位應(yīng)當(dāng)向被派遣勞動(dòng)者提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境和條件;應(yīng)當(dāng)保證被派遣勞動(dòng)者的工資報(bào)酬不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)及與其他正式職工同工同酬;應(yīng)當(dāng)保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的一般人格權(quán)不受侵害等。

問題二、用工單位應(yīng)當(dāng)如何防范勞動(dòng)爭議風(fēng)險(xiǎn)?

為防范企業(yè)類似用工風(fēng)險(xiǎn)，用工單位應(yīng)做到如下幾點(diǎn)：

1.用工單位必須審查勞務(wù)派遣單位或者提供服務(wù)外包的單位是否已與職工簽訂書面的勞動(dòng)合同。

2、用工單位必須審查勞務(wù)派遣單位是否具有勞務(wù)派遣資質(zhì)。

用工單位在處理與服務(wù)外包公司的關(guān)系上應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡量和有資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位建立合作關(guān)系。目前在法律上對于勞動(dòng)服務(wù)外包的界定很模糊，其法律特征無法進(jìn)行辨識，因此只要客觀行為更類似于勞務(wù)派遣的話，法院通常都會(huì)認(rèn)定為勞務(wù)派遣關(guān)系。而往往一些服務(wù)外包公司是沒有勞務(wù)派遣資質(zhì)的，最后用工單位存在被法院認(rèn)定為與勞動(dòng)者建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

3、建立和完善用工單位與勞務(wù)派遣單位或服務(wù)外包單位之間責(zé)任分擔(dān)機(jī)制。

一旦用工單位與勞務(wù)派遣單位或服務(wù)外包單位被法院認(rèn)定為須對勞動(dòng)者承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，事先的的責(zé)任分擔(dān)約定可為事后的責(zé)任分擔(dān)提供依據(jù)，無論勞動(dòng)者向用工單位還是向勞務(wù)派遣或服務(wù)外包單位主張權(quán)利的，一方承擔(dān)責(zé)任后可依據(jù)該約定向另一方追償超過自己該承擔(dān)責(zé)任的部分。

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