一、關于案由的問題

2011年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規定》在第120個三級案由“服務合同糾紛”項下列了“醫療服務合同糾紛”作為第四級案由，同時在第351個三級案由“醫療損害責任糾紛”項下列了“侵害患者知情同意權責任糾紛、醫療產品責任糾紛”作為第四級案由，在該規定中明確指出，民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關系的性質來確定，因此法院原則上不能依職權改變案件的案由。但由于此類案件較為復雜，隨著案件的審理、訴爭法律關系的明晰，法官會發現當事人在起訴時確定的案由不準確，在此情況下，法官就應當向當事人釋明，由原告選擇案由。《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”原告可以醫院存在過錯為由提起侵權之訴，也可以其與醫院存在醫療服務合同關系為由提起合同之訴，此為同一法律事實涉及的法律關系的競合，由于侵權之訴和合同之訴在時效、舉證責任、損害賠償項目及計算標準等方面不同，在法官釋明后，由原告對案由進行選擇，法官根據原告選擇的案由進行審理，原告則要承擔選擇案由所帶來的后果。

二、關于舉證責任的問題

2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第一款第(八)項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。該規定是舉證責任倒置，即由被告舉證，但2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》第54條、57條、58條規定的是醫療技術損害責任，其歸責原則是過錯責任原則，在舉證責任分擔上，實行“誰主張，誰舉證”，即由原告對四個構成要件承擔舉證責任。但是第58條是直接推定醫療機構和醫務人員有過錯，同時，鑒于診療活動本身的特殊性及發生醫療損害的情況，不僅患者方面難以舉證證明醫療機構和醫務人員有過錯，而且醫療機構也難以舉證證明自己沒有過錯，因此，不能對舉證責任進行一刀切，在原告不能舉證證明或者不能充分舉證證明醫療機構和醫務人員有過錯時，就判決原告舉證不能而敗訴，也不能要求醫療機構承擔無過錯的舉證責任并在其不能證明自己無過錯的情況下判決醫療機構承擔賠償責任，而是應該運用舉證責任緩沖規則，由原告舉證證明醫療機構或者醫務人員可能具有過失，然后由醫療機構舉證證明自己沒有過失。第55條、56條、62條規定的是醫療倫理損害責任，其歸責原則是過錯推定原則，在舉證責任的承擔上，只要原告證明了醫療違法行為、損害事實及因果關系，法官就可以直接推定醫療機構及醫務人員有過失，此時就要由醫療機構及醫務人員承擔舉證責任，證明自己沒有過失。

三、關于鑒定的問題

審理醫療損害責任糾紛案件時，不可避免要面對記載整個醫療過程的病歷，病歷中的很多專業術語，對于不具有醫學專業知識背景的法官來說，很難作出準確判斷，對于醫療損害責任的四個構成要件中，醫療機構和醫務人員的診療行為及患者的損害這兩個要件不難判斷，難的是判斷診療行為與損害后果之間的因果關系及醫務人員的過錯，對于后兩個要件，一般要根據鑒定意見來予以確認。但對于醫療糾紛中因果關系的鑒定，是司法鑒定機構的醫學專業人員根據醫院的病歷等材料，結合自身的知識及經驗等作出判斷，并沒有統一的標準，導致不同的鑒定機構作出的鑒定意見存在差異，甚至完全相反，因此法官對鑒定意見應該嚴格審查，全面、客觀地對所有的證據進行審核判斷，并到醫院對相關醫務人員進行詳細詢問，同時要求原告說明其認為醫院在哪些方面存在過錯。

四、關于法律適用的問題

在2010年7月1日《中華人民共和國侵權責任法》施行前，在審判實踐中的做法有：對構成醫療事故的，適用《醫療事故處理條例》的規定確定損害賠償的項目和標準;對不構成醫療事故，但醫院存在過錯的，適用《民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定確定賠償項目和數額。《侵權責任法》施行后，在該法第十六條規定了人身損害賠償范圍，第二十二條規定了精神損害賠償，《侵權責任法》并沒有區分醫療事故與非醫療事故的賠償項目和標準，因此應該統一適用該法規定的賠償范圍和標準，在具體適用時應該考慮到實際賠償數額與損害責任程度相適應的原則，而不能一概判決由被告承擔全部賠償責任。

五、關于調解的問題

法院在審理此類案件時，應該著重進行調解。但如前所述，此類糾紛的后果往往都比較嚴重，輕者造成患者殘疾，重者造成患者死亡，患者家屬往往情緒激動，提出很多不合理的要求，而醫院又竭力主張自己沒有責任，不存在過錯，雙方的矛盾可想而知。近年來醫患關系緊張，患者傷害醫務人員的事件時有發生，在這種情況下，如果法官不認真做好當事人的思想工作，可能會使雙方的矛盾升級，甚至發生惡性事件。筆者審理的一件新生兒死亡案件和一件產婦產后大流血死亡案件，原告要求被告給予巨額賠償，被告卻認為其不存在過錯，堅持要求進行司法鑒定。如果進行司法鑒定，依據鑒定意見進行判決，對于法官來說沒有任何問題，但關鍵是患者總認為所有病歷都是醫院制作的，司法鑒定機構的鑒定人員中有醫學專家、大醫院的教授等，這些人與被告有千絲萬縷的聯系，所作出的鑒定意見偏袒被告，因而強烈反對進行鑒定。為此，筆者并沒有立即委托鑒定，而是專門學習了導致新生兒死亡的原因、導致產婦大流血的原因及搶救措施等方面的專業知識，并認真分析病歷、到醫院找相關人員詢問了解，讓原告看到法官的認真負責，使其情緒得以緩解，并適時向其釋明不可能讓醫院包醫百病，導致損害的原因與當前的醫療技術水平、患者自身的個體因素等方面的聯系，從而使雙方坐到一起進行調解，最終兩件案件都通過調解結案，雙方都比較滿意。當然，如果法官做了上述工作，當事人仍然分歧較大，則只能通過司法鑒定來處理，但在委托鑒定前，一定要把鑒定可能存在的風險進行告知、釋明，同時對鑒定意見進行嚴格審查。對于委托鑒定的內容，則應該包括醫院的診療行為與損害結果之間是否有因果關系及該原因力的大小、醫療機構及其醫務人員是否存在過錯及過錯程度，筆者審理的另外兩件造成患者殘疾的案件，都是在多次調解無法達成協議時，在對當事人充分說明鑒定可能帶來的風險的情況下，依職權委托司法鑒定機構進行鑒定后依法判決，雙方當事人均服判息訴。