履約保證金與違約金是兩個不同的概念。違約金是合同一方違約時承擔責任的一種方式，合同當事人可以在合同成立時預先設定而違約事實發生后據此承擔給付違約金的責任，在性質上具有補償性和懲罰性。履約保證金是合同當事人一方為擔保合同的履行，而給付另一方當事人一定的金錢作為債權的擔保，是合同履行的一種擔保方式。在法律或行政法規沒有禁止性規定的情況下，合同當事人可以設定履約保證金，以擔保合同的履行。履約保證金在性質上是否具備違約金的補償性和懲罰性，目前的法律或行政法規沒有明確的界定。從一般意義上講，履約保證金應該具備補償性。

案情

2007年11月，日照某煤化有限公司(下稱某公司)與山東某工貿有限公司**分公司(下稱某分公司)簽訂紅土鎳礦購銷合同，約定：乙方**分公司向甲方某公司購買紅土鎳礦31692.60濕公噸，總貨款1300余萬元;2007年11月23日前，乙方向甲方指定賬戶匯入人民幣200萬元，作為該合同的履約保證金，保證金沖抵最后一批貨款;若乙方未能按合同約定付款，甲方有權沒收履約保證金;付款期內，乙方任何一期付款的違約，視為對該合同的全部違約。

合同簽訂后，**分公司分幾次向某公司匯付款項計593萬元(其中第一筆200萬元為雙方合同約定的履約保證金)。某公司分批次將合同約定的鎳礦放貨給**分公司，**分公司先后提取。后**分公司未就雙方約定的貨物再行支付貨款，亦未提取貨物。某公司訴稱，由于**分公司違約，不再付款及提取貨物，其對剩余貨物降價處理，并支付了貨物超期堆存費、匯票貼息及利息損失，故要求**分公司支付違約金200萬元，并賠償損失38萬余元。

裁判

一審法院經審理認為，某公司與**分公司簽訂的紅土鎳礦購銷合同依法成立、合法有效，雙方應嚴格履行合同。**分公司未按合同約定支付全部貨款，顯屬違約。合同中雖沒有出現“違約金”字樣，但合同約定的“履約保證金200萬元”屬于違約金的性質，故**分公司應支付違約金200萬元。貨物超期堆存費、銀行貼息7萬余元，系**分公司未提貨所致，應由其承擔。某公司主張的利息損失、降價處理貨物損失，并未超出違約金數額范圍，且已通過支付違約金的方式使某公司得到補償，對該部分損失不予支持。遂判決：一、**分公司支付某公司違約金人民幣200萬元;二、**分公司賠償某公司超期堆存費、銀行貼息7.8萬元;三、駁回某公司其他訴訟請求。**分公司不服，提起上訴，認為一審法院把“履約保證金”認定為“違約金”是錯誤的，請求撤銷原判。

山東省日照市中級人民法院二審認為，本案中，根據雙方當事人的約定，履約保證金不僅具備補償性，還具備懲罰性。因**分公司違約，其無權要求某公司返還履約保證金200萬元;該履約保證金應歸某公司所有，其有權不予返還。原審判決將履約保證金等同于違約金的定性及判決主文的表述雖有不妥，但其判決給付的數額正確，故僅對不當之處予以變更。遂判決：一、變更原審判決第一項為：**分公司給付某公司人民幣200萬元;二、維持原審判決其他部分。

解析

本案中，雙方約定，200萬元作為合同的履約保證金并沖抵最后一批貨款，該約定是基于**分公司如約履行合同時，履約保證金可以沖抵最后的一筆貨款;同時約定，若**分公司逾期付款，某公司將自行處置貨物且有權沒收履約保證金。“沒收”雖然具有行政強制性的字眼或色彩，但在本案平等主體之間的民商事合同中，“沒收”應是收取履約保證金的一方不予返還或給付履約保證金的一方無權要求返還之意。因此，根據雙方當事人的約定，本案的履約保證金不僅具備補償性，還具備懲罰性。**分公司給付的200萬元履約保證金，因其“付款期內，任何一期付款的違約，視為對該合同的全部違約”的違約行為，其無權要求被返還，某公司有權不予返還，故二審判決是正確的。