【摘要】關于共同正犯的本質，存在犯罪共同說與行為共同說之爭，現在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說的對立。部分犯罪共同說的致命缺陷在于：甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同對丙實施暴行導致丙死亡，在由乙的行為導致丙死亡或者不能查明原因時，由于部分犯罪共同說認為甲成立殺人罪的單獨正犯（而不是殺人罪的共同正犯），結局是甲僅成立故意殺人未遂。行為共同說之所以認為，甲成立殺人罪的共同正犯，乙成立故意傷害（致死）罪的共同正犯，就是為了適用一部實行全部責任”的共同正犯的歸責原則，因而，按照行為共同說，肯定甲成立故意殺人罪既遂沒有任何問題。只要將我國刑法第25條中的共同故意犯罪”把握為共同”的故意犯罪，采用行為共同說就不存在理論上的障礙。【關鍵詞】共同正犯的本質部分犯罪共同說行為共同說共同”故意犯罪【寫作年份】2008年【正文】一、問題意識【案例一】甲出于殺害的故意，乙出于傷害的故意，共同向丙開槍射擊，丙中一彈身亡，但事后無法查明這顆子彈是由甲發射還是乙發射的。問：如何追究甲、乙的刑事責任？這是國外刑法理論在討論共犯正犯的本質問題時經常列舉的教學案例。現在一般認為，關于共同正犯本質的討論，不僅是共同正犯的問題，也是廣義共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）共通的問題。[1]共同犯罪的共同”何在，是共犯（指廣義共犯：共同正犯、教唆犯、幫助犯）成立時必須回答的問題。關于共同正犯的本質，總體上存在犯罪共同說與行為共同說之爭，但理論的分類并非完全一致。日本有學者細分為：強硬（日語是かたい”）犯罪共同說（完全犯罪共同說）、部分犯罪共同說和行為共同說；將后兩者又分為：強硬（かたい）部分犯罪共同說、溫和（日語是やわらかい”，有學者直譯為柔軟”）部分犯罪共同說、強硬（かたい）行為共同說、溫和（やわらかい）行為共同說。[2]但日本最近的刑法教科書中比較一致的分類是：犯罪共同說（包括完全犯罪共同說和部分犯罪共同說）與行為共同說。[3]日本現在基本上是部分犯罪共同說與行為共同說之間的對立。雖然部分犯罪共同說屬于理論通說，[4]但現在行為共同說被有力主張，[5]大有取代通說成為支配性學說之勢。通常認為，犯罪共同說是指兩人以上只有在共同實現特定犯罪時才能肯定共犯的成立；其中，主張只有在共同實行或者加功以實現同一的故意犯時才應肯定共犯成立的，是完全犯罪共同說，而主張二人以上所共同實行或者加功的雖屬不同構成要件的行為，但若這些構成要件間存在同質的重合的部分時，也能肯定共犯的成立，這被稱為部分犯罪共同說；行為共同說主張，二人以上無論是共同實現特定的犯罪，還是單單以共同的行為實現各自所意圖的犯罪的場合也成立共犯。[6]近年來，國內有學者在借鑒日本犯罪共同說與行為共同說的相關理論基礎上，提倡部分犯罪共同說，[7]此主張得到了國內眾多學者的支持。[8]盡管部分犯罪共同說在我國得到有力支持，但我國的通說似乎堅持的還是完全犯罪共同說，如后所述，有的甚至于是比完全犯罪共同說更為過頭的強硬的犯罪共同說。例如，通說教科書指出：實施犯罪時故意內容不同的，不構成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按照個人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪。”[9]國內持類似主張的學者也指出：兩人以上實施犯罪時故意內容不同的，不構成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同實施同種犯罪的故意。如果實施犯罪時故意的內容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使是先后或同時對同一對象實施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理。”[10]此外，在共同犯罪研究方面造詣很深的陳*良教授既不贊同犯罪共同說，也不贊同行為共同說，而是提出共同犯罪的主客觀統一說”，認為只有在兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人之間，才能構成共同犯罪”，以及共同犯罪不僅在一個犯罪構成內可以成立，而且在同一犯罪內的數個犯罪構成之間也可以成立。”[11]關于具有刑事責任能力的人不能與不具有刑事責任能力的人成立共犯的觀點，跟日本早期持強硬犯罪共同說立場的大場茂馬博士的觀點一致，[12]但如今德國、日本在違法是連帶的，責任是個別的”以及限制從屬性的通說立場下，不管持犯罪共同說還是持行為共同說的學者，都不會否定具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力的人能夠成立共犯，否則，會導致明顯不合理的結論，如已滿13歲周歲的人與16周歲的人共同輪奸婦女，若不認定為共犯就不能適用刑法第236條中二人以上輪奸”的加重法定刑，又如，15歲少年邀約16歲的少年為其盜竊望風的，若不認定為共犯，就無法對望風者適用從犯的刑罰。[13]關于共同犯罪可以在同一犯罪內的數個犯罪構成之間（如故意殺人罪的基本犯罪構成和減輕的犯罪構成）成立的主張，也被有力學者所反對。[14]